上海刑事律師來講講法官的自由裁量權(quán)在誹謗案件中的影響

　　《解釋》第一條第二款規(guī)定:“在信息網(wǎng)絡(luò)上散布捏造的損害他人名譽的事實，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論?！耙簿褪钦f，第三人在網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)發(fā)、傳播明知是他人編造的信息的行為，當然不構(gòu)成誹謗罪。上海刑事律師就來為您講解一下相關(guān)的情況。

　　第一，第三人承擔刑事責任的前提是在明知是捏造的誹謗信息的情況下達到“情節(jié)惡劣”。有學者指出，司法實踐中的 "情節(jié)惡劣 "主要是指行為人動機卑劣，帖子內(nèi)容惡毒，行為人長期從事誹謗活動。第二，第三人的行為達到“情節(jié)惡劣”的程度才屬于“捏造事實誹謗他人”的行為類型。

　　第三，第三人的行為構(gòu)成誹謗罪，也符合《解釋》中“情節(jié)嚴重”的標準。也就是說，第三人明知他人編造誹謗信息并在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為，需要符合“情節(jié)惡劣”和“情節(jié)嚴重”的雙重標準。如果第三人的行為只是 "情節(jié)惡劣 "但不符合 "情節(jié)嚴重 "或 "情節(jié)嚴重 "但不符合 "情節(jié)惡劣 "的條件，則第三人不構(gòu)成誹謗罪。

　　這里的問題是，如何計算第一線為人們，也就是“源頭”編造和傳播的誹謗信息的點擊量和瀏覽量。比如A編造誹謗信息損害C的名譽，并在網(wǎng)上傳播。B在網(wǎng)上看到這條信息后，在網(wǎng)上轉(zhuǎn)發(fā)，明知是別人編造的。經(jīng)查，甲首先發(fā)布的誹謗信息點擊量為3000次，乙轉(zhuǎn)發(fā)的誹謗信息點擊量為2500次。

　　本案中，對于B來說，無論是否屬于“情節(jié)惡劣”，因為轉(zhuǎn)發(fā)信息的點擊量沒有達到“情節(jié)嚴重”的要求，B都不能以誹謗罪定罪。A是否構(gòu)成誹謗罪存在爭議。在確定是否“情節(jié)嚴重”時，是以5500次點擊為準還是以3000次點擊為準，直接導致罪與非罪的區(qū)別。

　　如前所述，從字面解釋的角度來看，《解釋》規(guī)定的“點擊瀏覽次數(shù)”包括了他人在轉(zhuǎn)發(fā)誹謗性信息后被點擊瀏覽的次數(shù)。但是，將一個“明知”的第三人轉(zhuǎn)發(fā)傳播的信息的點擊量和瀏覽次數(shù)不加區(qū)分地歸屬于行為人，并將其視為行為人誹謗行為的“成就”，顯然違背了責任原則。

　　也許有人認為，片面共犯理論可以用來解決上述問題。這種情況雖然與片面共犯有些相似，但與片面共犯是兩個完全不同的問題。刑法理論普遍認為，只有片面共犯，最多也只有片面教唆犯，但無論是片面共犯還是片面教唆犯，片面故意行為人只能實施實施行為以外的協(xié)助或教唆行為，絕不能實施實施行為。

　　在上述案件中，主觀“知情”b 傳遞誹謗信息的行為在解釋中被明確界定為“基于虛假事實的誹謗”，即實施誹謗罪的行為，因此沒有適用片面共犯理論的空間。因此，從以上分析兩種不同情況發(fā)展來看，《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的數(shù)量標準違背了責任社會主義基本原則。

　　司法審判活動有其獨特的規(guī)律。司法實踐充分證明，法官不是“宣示法律、說法律的嘴”，一定程度的自由裁量權(quán)對于正確的司法裁判至關(guān)重要。此外，法律的規(guī)范性特征決定了它具有適當程度的抽象性和靈活性。因此，只有賦予法官合理的自由裁量權(quán)，法官才能符合規(guī)范的適用法律。

　　刑法第246條規(guī)定，誹謗罪的成立應(yīng)當滿足“情節(jié)嚴重”的條件，即法官應(yīng)當根據(jù)規(guī)范的保護目的來判斷是否構(gòu)成誹謗罪。然而，解釋中規(guī)定的量化標準，即判定“嚴重情節(jié)”的量化標準，實際上消除了法官判定“嚴重情節(jié)”是否合法的自由裁量權(quán)。因此，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，判斷“情節(jié)嚴重”與否的過程是否蛻變:

　　大前提：誹謗他人的信息被點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)可以達到企業(yè)數(shù)量進行標準的，屬“情節(jié)發(fā)展嚴重”；

　　次要前提: 點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息達到數(shù)量標準

　　結(jié)論:一個人的誹謗行為屬于“情節(jié)嚴重”。

　　可以說，“嚴肅”的判斷過程演變成了一個5000多次或不到5000次(“轉(zhuǎn)發(fā)”500次)的簡單數(shù)學判斷問題。就這樣，法官的自由裁量權(quán)消失了。

　　上海刑事律師認為，這樣的規(guī)定會導致司法惰性的滋生。如前所述，J誹謗罪中的“情節(jié)嚴重”是否決定罪與非罪，擔負著實現(xiàn)正義使命的人民法官應(yīng)當抱著高度的責任感，慎重考慮是否符合“情節(jié)嚴重”的規(guī)定。而《解釋》規(guī)定的量化標準，將這種實質(zhì)判斷的過程簡化為純粹的量化的情況判斷。