上海市嘉定區(qū)律師解析非法證據(jù)排除操作指南

　　非法證據(jù)排除，在刑事案件里，似乎是一個(gè)很虛的問(wèn)題。到底有啥用？即便是專(zhuān)業(yè)律師，也有不同的看法。其實(shí)，非法證據(jù)排除，很重要的，在于既要吃透專(zhuān)門(mén)的詳細(xì)規(guī)定，又要充分了解案件情況。在這里，上海市嘉定區(qū)律師可以舉個(gè)例子，就是自己親辦的，一個(gè)異地緩刑的案子。這個(gè)案子結(jié)合其中非法取證的問(wèn)題，做到了三點(diǎn)：一是指出非法取證的具體種類(lèi)。二是結(jié)合全案證據(jù)，說(shuō)明非法取得的證據(jù)不具有真實(shí)性。三是講清楚，在案證據(jù)不足以證明，行為人構(gòu)成犯罪。

　　聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)亂，先捋一捋案情，是這樣的：荷蘭人鄒先生，在國(guó)外幾十年，賺了些錢(qián)。就讓朋友阿龍幫忙，把1900多萬(wàn)元轉(zhuǎn)到國(guó)內(nèi)。因?yàn)槭桥笥眩垱](méi)跟鄒先生收費(fèi)。在這之前呢，知道阿龍做海外代購(gòu)，需要借國(guó)內(nèi)賬戶(hù)周轉(zhuǎn)資金。剛好，鄒先生在國(guó)內(nèi)的表弟甄小寶沒(méi)工作。鄒先生就把甄小寶介紹過(guò)來(lái)。通過(guò)微信聯(lián)系，甄小寶會(huì)幫忙在國(guó)內(nèi)跑腿轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)賬，也會(huì)收取些費(fèi)用。但是，鄒先生從中沒(méi)有拿過(guò)任何好處。只當(dāng)是幫表弟介紹了一個(gè)工作。

　　2018年8月，在首都國(guó)際機(jī)場(chǎng)，鄒先生被警方帶走，原因，是參與了地下錢(qián)莊非法經(jīng)營(yíng)。而在這之前的5月份，甄小寶也給抓了。2019年7月，鄒先生的家屬，從境外輾轉(zhuǎn)找到我。家屬當(dāng)時(shí)只是覺(jué)得案子有問(wèn)題，但說(shuō)不出一個(gè)所以然來(lái)，只是一味地埋怨甄小寶，出賣(mài)了她老公。鄒先生本來(lái)有正當(dāng)?shù)纳?，一下子就成了地下錢(qián)莊非法經(jīng)營(yíng)案的第一犯罪嫌疑人？人被抓一年了，還要找專(zhuān)業(yè)律師。我判斷，案子可能有問(wèn)題，具體什么問(wèn)題？見(jiàn)到鄒先生后，才鬧明白。

　　鄒先生祖籍廣東，但他13歲就去了荷蘭。高中、大學(xué)，都是在國(guó)外讀的。所以中文表達(dá)不流利。雖然中文不流利，但有一點(diǎn)他很堅(jiān)定。他說(shuō)：偵查階段問(wèn)話(huà)時(shí)，訊問(wèn)人員給他讀了筆錄上的內(nèi)容，說(shuō)是2.8億的錢(qián)，全是他讓表弟轉(zhuǎn)的。他認(rèn)為不屬實(shí)，不想簽名。訊問(wèn)人員說(shuō)，你不承認(rèn)是吧？你們?cè)诤商m，肯定有偷稅漏稅方面問(wèn)題，我們可以把情況通報(bào)給荷蘭駐北京的大使館，荷蘭的警察會(huì)把你老婆抓起來(lái)。在身陷囹圄的情況下，因?yàn)閾?dān)心家人，鄒先生只好在筆錄上簽了名。

　　具體哪里不屬實(shí)？鄒先生說(shuō)，在2018年初，他確實(shí)通知過(guò)甄小寶，轉(zhuǎn)過(guò)幾次賬。但具體多少，他平時(shí)根本不靠這個(gè)賺錢(qián)，所以沒(méi)往心里去，事隔幾個(gè)月后，真不記得了。但是，肯定不是全案的2.8億。平時(shí)在阿龍和甄小寶之間傳遞信息的，另有他人。

　　我當(dāng)即判斷，這里涉及到一個(gè)隱蔽的非法取證手段——指供。指供，又叫指名問(wèn)供、指事問(wèn)供，通俗地說(shuō)，就是偵查人員事先準(zhǔn)備好材料，讓犯罪嫌疑人在上面簽名確認(rèn)。因?yàn)榕c事實(shí)不符，嫌疑人肯定不愿簽。所以指供，又往往會(huì)摻雜了其它非法取證手法。以前，經(jīng)常伴隨的是刑訊逼供，現(xiàn)在，威脅、引誘比較常見(jiàn)。鄒先生這個(gè)案子里，涉及的就是威脅：以家屬安全相威脅，讓鄒先生在去國(guó)懷鄉(xiāng)、遠(yuǎn)離故土的情況下，在思念家人、擔(dān)心妻子、精神極度痛苦的情況下，形成與事實(shí)不符的供述。
 

　　問(wèn)題是找到了，要怎樣和法官、和檢察官說(shuō)呢？

　　因?yàn)槲覀冎?，威脅、指供，雖然是刑訴法禁止的非法取證方法。但實(shí)踐中，取證方式違法，往往被認(rèn)為，只是程序性問(wèn)題，在我國(guó)重實(shí)體輕程序的司法慣性下，往往不被重視。而且，按照司法解釋?zhuān)懦欠ㄗC據(jù)，還要提供初步的證據(jù)、線(xiàn)索。但是，訊問(wèn)人員問(wèn)話(huà)時(shí)都會(huì)很注意，所以，威脅、引誘這一類(lèi)輕微的非法取證問(wèn)題，往往沒(méi)有證據(jù)、線(xiàn)索。又或者，即便是提供了一些證據(jù)、線(xiàn)索，還會(huì)因?yàn)椴荒苡绊懯聦?shí)的認(rèn)定，往往不了了之。所以說(shuō)，要排除，需要從證據(jù)中系統(tǒng)突破。

　　剛好，個(gè)人研究生階段的研究課題，就是非法證據(jù)排除，我的畢業(yè)論文題目，是《非法言詞證據(jù)強(qiáng)制排除的邊界問(wèn)題研究》。當(dāng)時(shí)，上海市嘉定區(qū)律師窮盡了法學(xué)理論、實(shí)務(wù)案例、中外法律比較等等，所有公開(kāi)、權(quán)威的資料的研究，也綜合了多年的執(zhí)業(yè)實(shí)踐。研究這個(gè)案子也用了半年，開(kāi)庭時(shí)，重點(diǎn)做了三件事：

　　一是通過(guò)發(fā)問(wèn)，讓鄒先生講出，偵查人員威脅他這個(gè)情節(jié)。當(dāng)然，為了避免和公訴人的對(duì)抗過(guò)于激烈，為保證辯護(hù)效果，在發(fā)問(wèn)的最后部分，才拋出這個(gè)問(wèn)題。光講出來(lái)問(wèn)題，是不夠的。更重要的，是要證明，讓鄒先生當(dāng)時(shí)簽的這些內(nèi)容，是不真實(shí)的。也就是說(shuō)，要證明，全部涉案的2.8億，并非都是鄒先生讓甄小寶操作的。

　　這里，有一個(gè)攔路虎，就是“鄒先生、甄小寶兩個(gè)人的供述，確實(shí)是可以互相印證、能夠吻合”。但是，經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的挖掘、比對(duì)，我發(fā)現(xiàn)，除了口供之外，沒(méi)有書(shū)證、物證、電子證據(jù)可以印證這一點(diǎn)。有的，僅僅是一張鄒先生讓甄小寶，轉(zhuǎn)賬7萬(wàn)多元的微信拍照?qǐng)D。這是有問(wèn)題的。

　　因?yàn)樾淘V法五十五條規(guī)定：對(duì)一切案件的判決，都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。而關(guān)于鄒先生發(fā)信息給甄小寶，讓甄小寶轉(zhuǎn)賬2.8億，剛好都是通過(guò)口供認(rèn)定。這個(gè)部分的問(wèn)題，我是通過(guò)法庭發(fā)問(wèn)之后，在質(zhì)證階段，結(jié)合全部證據(jù)，提出來(lái)的。但是，鄒先生似乎還是構(gòu)成犯罪呀！既然他說(shuō)自己傳遞幾次信息，就不能給他定罪嗎？

　　確實(shí)，鄒先生介紹了甄小寶，也通過(guò)甄小寶傳過(guò)幾次信息。但是具體傳了多少次？涉及多少金額？由于偵查階段，沒(méi)有收集這些證據(jù)，導(dǎo)致后來(lái)沒(méi)法查證。而非法經(jīng)營(yíng)，又是一個(gè)數(shù)額犯，數(shù)額不清，無(wú)法定罪。也就是說(shuō)，在案證據(jù)，在指證鄒先生構(gòu)成犯罪方面，不能達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　當(dāng)然，還有一部分，就是涉及鄒先生讓阿龍幫忙轉(zhuǎn)的1900萬(wàn)。這部分錢(qián)，涉及行政違法的換匯，并不構(gòu)成刑法上的非法經(jīng)營(yíng)，可以對(duì)他行政處罰，但是，不構(gòu)成犯罪。所以，在這個(gè)案子里，首先，說(shuō)明白，案子中存在威脅、指供的問(wèn)題。然后，告訴法官，綜合全案證據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)，非法取得的證據(jù)的內(nèi)容，是不真實(shí)的。最后，在辯論階段，指出公訴方的指控，不能得到證據(jù)的支持，而對(duì)于換匯的部分，不應(yīng)該認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)。這樣，在2020年1月9日，鄒先生被宣判緩刑。

　　這個(gè)案子有幾個(gè)特點(diǎn)：一是涉外，當(dāng)事人是外籍人。二是金額特別巨大，2.8億。三是最高級(jí)督辦，這里就不再展開(kāi)了。四是為第一被告人辯護(hù)。五是案子辦理期間，非法經(jīng)營(yíng)外匯出了新的司法解釋?zhuān)_(kāi)庭時(shí)的量刑建議是六年到六年兩個(gè)月。這就是個(gè)人去年辦結(jié)的，（2019）黑0691刑初132號(hào)，CHOWYONGXIE非法經(jīng)營(yíng)案。

　　這個(gè)案子經(jīng)常想起來(lái)，還有一個(gè)原因，就是辦這個(gè)案子的過(guò)程中，不少朋友知道了，都很悲觀。都不相信辯護(hù)能有什么效果。比較典型的說(shuō)法是：“哎呀！那旮旯好像挺黑的。”什么意思？言下之意，你去到了一個(gè)不講規(guī)則的地方。事實(shí)上，這兩年，東北其他地方不算，單單在黑龍江我就有兩起異地緩刑案，都是最高級(jí)督辦的地下錢(qián)莊非法經(jīng)營(yíng)，大慶的這一宗，是第二起。

　　所以說(shuō)，法治文明，親身體驗(yàn)，勝過(guò)一切。鄒先生的案子，是2020年1月判的，辦案的過(guò)程中，剛好是2019年，恰逢七十周年大慶，奔走在大慶市的大街小巷，至今記憶猶新，就像昨天一樣。也正是這些，來(lái)自實(shí)戰(zhàn)中對(duì)法治文明的體驗(yàn)，激勵(lì)著我，以及像我一樣的刑辯律師，繼續(xù)奔走在推動(dòng)法治文明，以專(zhuān)業(yè)維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的路上。