案例：某男和女方是通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識已久的朋友。一次，某男用酒灌醉女方，實施迷J.IAN，女方性事結(jié)束后起身解手，神志不清后又回到原處睡下。數(shù)小時后兩人再次發(fā)生關(guān)系。男方稱女方自愿，女方堅決否認(rèn)。兩人后以男女朋友相稱數(shù)日，女方后報警。
對第一次性行為男方屬于強迫司法機關(guān)沒有疑問，但對于第二次性行為女方是否自愿則有較大分歧。當(dāng)時，有人認(rèn)為如果沒有證據(jù)證明第二次性行為女方出于被迫，從存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。因此就可以適用“先強（J.IAN）后通（J.IAN）不謂之強（J.IAN）”這樣的規(guī)則。
這種意見后來被否定，但在司法實踐中持“先強后通不謂之強”觀點的大有人在。
這主要是因為一個陳舊的已經(jīng)失效的司法解釋。1984年最高院、最高檢，公安部的《關(guān)于當(dāng)前辦理強J.IAN案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《強J.IAN解答》）規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強J.IAN罪論處。”
2013年1月18日《強J.IAN解答》被最高司法機關(guān)廢止，“先強后通不謂之強”的規(guī)則雖然不再有法律效力，但在司法實踐中仍具有重要的影響力。
然而，即便按照《強J.IAN解答》，這個規(guī)則的適用也有嚴(yán)格限定。它至少有兩個限制：一是女方事后未告發(fā)，二是事后有多次性行為。另外即便符合這兩個條件，也是“一般不宜以強J.IAN論處”。有一般，自然有例外。
上海刑事律師指出這個案件最后沒有適用該規(guī)則，主要是因為女方?jīng)]有和男方再次發(fā)生關(guān)系，同時女方事后選擇了告發(fā)。
在上述公益人士涉嫌性侵一案中，既然女方已經(jīng)選擇告發(fā)，也無法證明雙方事后多次發(fā)生關(guān)系，自然更不應(yīng)適用這個規(guī)則。
從法理的角度，該規(guī)則其實并不合理，學(xué)界詬病已久。先前的強J.IAN行為是一個既存的獨立犯罪行為，它無法改變之后通J.IAN行為，通J.IAN行為也不可能消滅先前的強J.IAN事實。正如故意傷害后道歉，與被害人重歸于好，這根本無法改變初次傷害的犯罪性，只是在量刑時可酌情考量。事實上，《強J.IAN解答》也規(guī)定：“男女雙方先是通J.IAN，后來女方不愿繼續(xù)通J.IAN，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽等進(jìn)行脅迫，強行與女方發(fā)生性行為的，以強J.IAN罪論處。”既然先前的通J.IAN無法否定事后的強J.IAN，那么事后的通J.IAN又如何可以否認(rèn)之前的強J.IAN呢？
總之，女方的同意不包括對以往性事的追認(rèn)，女性事后意志的改變不能影響前行為的犯罪性，否則犯罪與否就完全取決于被害人的意志，這不僅會導(dǎo)致國家的追訴權(quán)為被害人意愿所左右，也會催生大量用金錢收買被害人的現(xiàn)象。
因此，只要某次性行為符合強J.IAN罪的犯罪構(gòu)成，該次行為就構(gòu)成強J.IAN罪，而不論雙方原先或后來的關(guān)系如何。當(dāng)然如果女方在男方強J.IAN后，出于某種原因主動積極與行為人再發(fā)生關(guān)系，這雖然不能否定前行為的犯罪性，但在量刑時可以酌情從寬。
強J.IAN的本質(zhì)是違背婦女意愿，在普通法系，對于如何判斷違背婦女意愿，有兩種做法值得借鑒。一是“不等于不”規(guī)則，二是肯定性同意規(guī)則。
前者主要適用于女方清醒的情況。“不等于不”規(guī)則認(rèn)為，女性語言上的拒絕應(yīng)當(dāng)看作是對性行為的不同意。法律應(yīng)當(dāng)尊重女性說不的權(quán)利，只要女性有過語言上的拒絕，那么在法律上就要認(rèn)為她對性關(guān)系持不同意的態(tài)度。有些男性可能認(rèn)為，女方說“不”是一種半推半就。但是，法律必須拋棄“不等于是”這種花花公子式的哲學(xué)。為了真正保護(hù)女性的性自治權(quán)，必須賦予女性說不的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)尊重女性語言上的拒絕權(quán)，懷抱偏見之人須為偏見付出代價。
后者主要適用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。這種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，在沒有自由的、肯定性的表達(dá)同意的情況下，性行為就是非法的。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，在筆者所遇到的那樁案件中，第二次性行為依然可以判為強J.IAN，因為女方在迷醉之時根本無法自由的表達(dá)肯定性的同意。
無論是“不等于不”規(guī)則，還是肯定性同意規(guī)則，它的本質(zhì)都是對女性的尊重。性與人的尊嚴(yán)息息相關(guān)，行為人應(yīng)當(dāng)對對方有起碼的尊重，他應(yīng)當(dāng)把對方看成一個有理性的主體，而非純粹的泄欲對象。在進(jìn)行性行為之前，行為人有義務(wù)了解對方的意愿，不要試圖讀懂女人的心，而要尊重她們說不與拒絕的權(quán)利。如果行為人基于偏見根本無意表達(dá)對女性的尊重，那就必須受到法律的嚴(yán)懲。 上海刑事律師事務(wù)所
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