案例：上海市靜安區(qū)人民法院審理上海市靜安區(qū)人民檢察院指控原審被告人趙某極犯強制猥褻罪、強奸罪一案，于2020年3月10日作出（2019）滬0106刑初234號刑事附帶民事判決。一審宣判后，在法定期限內(nèi)，原審附帶民事訴訟當(dāng)事人沒有提出上訴，檢察機關(guān)亦未提出抗訴，原審判決的附帶民事部分在上訴、抗訴期滿后已發(fā)生法律效力。原審被告人趙某極對原審判決的刑事部分不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問了上訴人趙某極，審閱了上海市人民檢察院第二分院的書面審查意見、辯護人的書面辯護意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市靜安區(qū)人民法院判決認定，2018年7月3日晚，被告人趙某極在上海市靜安區(qū)某2505室家中，因懷疑其女友被害人賈某某曾與多名男友發(fā)生性關(guān)系，用家中非人類物種的生殖器插入被害人的陰道，后被告人趙某極強行與被害人賈某某發(fā)生性關(guān)系。
被告人趙某極于2018年8月13日被上海市公安局靜安分局當(dāng)?shù)嘏沙鏊窬カ@。
原判認定上述事實的證據(jù)有：
-被害人賈某某陳述：2018年3月認識了趙某極，4月確定了男女朋友關(guān)系，6月中旬搬到趙某極家住，趙某極在同住期間多次詢問我之前處男朋友的情況，經(jīng)常辱罵我、打我。7月初的一天21時許，趙某極翻看我的人人網(wǎng)賬號后又問我談過幾個男朋友，我說談了兩個，趙某極不信，打我的臉，我怕他繼續(xù)打我就說談了四個，期間趙某極一直在打我的臉，并強迫我自己打自己的臉。一小時后趙某極讓我上床睡覺，過了十五分鐘趙某極說他越想這事越生氣，并掐著我的脖子辱罵我。后趙某極讓我與他養(yǎng)的非人類物種發(fā)生性關(guān)系，我往門口跑，趙某極掐著我的脖子把我拉到床上并脫我的褲子，我不愿意就踢趙某極，趙某極掐著我的脖子打我的臉，我反抗了十多分鐘，后來沒有力氣了，趙某極把非人類物種的生殖器在我的生殖器內(nèi)抽插，期間用手機錄了視頻。后趙某極又強制我與他發(fā)生性關(guān)系，我邊哭邊推趙某極，趙某極讓我把手放開否則就抽我，后趙某極與我發(fā)生了性關(guān)系，期間趙某極一直在錄視頻。我一直在哭，并跟趙某極說要報警，趙某極說如果報警就把視頻發(fā)給我爸媽，我擔(dān)心他發(fā)視頻就沒有報警。
后來我忍受不了趙某極就搬回自己家住。7月28日20時許趙某極到上海市靜安區(qū)某院我家找我。當(dāng)時我和父親在樓下，趙某極讓我跟他回去，我不想跟他走，他就拽著我的胳膊，我爸拉著我另一只胳膊，趙某極辱罵我爸，我爸有心臟病不舒服坐在了地上，我怕趙某極鬧事就先把我爸送回家，跟趙某極回家了?；丶液筅w某極把我摁在床上，從冰箱里拿了一塊冰柱插入我的生殖器，后趙某極趴在我身上要把生殖器插入我的肛門，我一直求他不要這么做并推他但沒推動，他將生殖器插入我的肛門內(nèi)，持續(xù)了五分鐘左右，后將生殖器插入我的下體內(nèi)直到射精。第二天早晨我以回去看我爸為由離開趙某極家。后來我把趙某極對待我的事告訴了我爸媽，后我就報警了。這次是趙某極強迫我與他發(fā)生的性關(guān)系。這次他沒有打我，因為我知道反抗的話他就會打我，我反抗的越激烈打的就越狠，所以我當(dāng)時不敢反抗，他當(dāng)時用很大的力氣把我摁倒在床上。
我與趙某極6月底就提出了分手，因和他同居后他經(jīng)常毆打我。我與趙某極簽過還款協(xié)議，因之前趙某極幫我還過3萬元的信用卡，后來他后悔了要求我從2018年8月開始每個月月初的第一個周末和25日還給他800元，并在還錢當(dāng)天要住在趙某極家與他發(fā)生性關(guān)系直到還完為止，還不允許我提前還錢，否則算我違約，我要承擔(dān)1.5倍的賠償。
-證人賈某2證言：我的女兒賈某某2018年3月與趙某極交往男女朋友，7月底分手，賈某某想跟趙某極分手，趙某極不同意，并以傳播賈某某的不雅視頻恐嚇賈某某。賈某某與趙某極交往后有一天我看到賈某某的眼眶紫了，賈某某說是自己碰的，趙某極給賈某某打電話，賈某某嚇的哆嗦，并有精神恍惚的情形。2018年7月28日趙某極到我家樓下讓賈某某跟他走，賈某某不愿跟趙某極走，我拉著賈某某的胳膊并對趙某極說要報警，趙某極把我的手機搶走不讓我報警，我跟趙某極拉扯起來。因我有心臟病當(dāng)時感覺心臟不舒服就坐在石墩上，趙某極把賈某某拉到一邊打了賈某某的頭部，賈某某就哭了。趙某極拿著自己的手機說有賈某某的不雅視頻要放給我看還要傳到網(wǎng)上，賈某某攔著趙某極不讓放。我上樓吃藥并在家中休息了一會兒又下樓找賈某某，賈某某和趙某極在車?yán)?，我敲了車玻璃，賈某某在哭，趙某極沒有理我，我就離開了。晚上我給賈某某打過幾次電話均處于關(guān)機狀態(tài)，第二天上午賈某某才回家。
-證人魯某證言：2018年8月5日晚賈某某告訴我她跟趙某極同居期間趙某極打她、強迫她發(fā)生性關(guān)系，還錄制了不雅視頻。我看到賈某某的腿上有傷，賈某某說是被趙某極打的。我將此事告知賈某2，并與賈某某商量報案，賈某某也同意了。賈某某近期精神狀態(tài)不好，晚上睡不著覺。
-視聽資料及說明：賈某某提供的其與趙某極的電話錄音，時間為2018年7月28日13時許，趙某極在錄音中揚言要傳播賈某某的不雅視頻，并要求賈某某還錢。
-某滬通達法正司法鑒定中心司法鑒定意見書：對趙某極的手機、計算機進行鑒定，提取相關(guān)數(shù)據(jù)信息的情況。
-視聽資料：趙某極拍攝的其用非人類物種的生殖器插入被害人陰道內(nèi)，后其又與被害人發(fā)生性關(guān)系，被害人全程在哭，過程中趙某極抽打賈某某面部和身體并向賈某某胸部吐口水的情況。
-上海市靜安區(qū)鐵營醫(yī)院證明書：賈某某于2018年8月9日就醫(yī)，診斷為雙膝軟組織損傷、頭皮軟組織腫脹、右肋部軟組織損傷。
-檢驗報告單：賈某某HPV感染的情況。
-扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、照片：手機二部、黑色臺式電腦主機一臺、白色平板電腦一臺扣押在案的情況。
-身份信息：被告人趙某極基本身份情況。
-上海市公安局靜安分局東直門派出所出具的破案報告、到案經(jīng)過：案件破獲情況及被告人趙某極的到案情況。
被告人趙某極供述：2018年4月我與賈某某建立男女朋友關(guān)系，我問她之前跟多少個男生發(fā)生過性關(guān)系，她說有兩個。4月20日左右我發(fā)現(xiàn)賈某某之前通過手機軟件跟多名男生聊天，我再次追問后她說與四個男生發(fā)生過性關(guān)系。5月28日我翻看賈某某的微信發(fā)現(xiàn)賈某某與其前男友發(fā)生性關(guān)系時被男生往生殖器內(nèi)塞過鐵棒、塑料袋等東西還拍成了視頻，我很生氣想與她分手，賈某某不同意，我們約定先談一百天試試。6月初開始賈某某一直住在我家，后我通過翻看賈某某的人人網(wǎng)賬號又發(fā)現(xiàn)她與之前男生的曖昧關(guān)系，我質(zhì)問她，她承認與我所不知道的另外五個男生發(fā)生過性關(guān)系，我很生氣接受不了她騙我。我把非人類物種拿過來，把非人類物種的生殖器往賈某某的陰道內(nèi)塞，賈某某一直哭但沒躲閃，我讓她笑她都配合。后我將自己的生殖器插入賈某某的生殖器內(nèi)直至射精。后我又把非人類物種拿上來嚇唬賈某某，賈某某沒有躲閃但是在哭。
7月26日我和賈某某約定的戀愛一百天的期限到了，我們決定先分手，我把賈某某送回她家中。由于27日賈某某要去東直門開會，當(dāng)天賈某某又與我回到我家，我與賈某某再次發(fā)生了性關(guān)系，我拿出冰箱內(nèi)凍好的冰棍往賈某某陰道內(nèi)塞，她說冷受不了就停止了。7月28日我與賈某某打電話聊還錢的事，后賈某某的父親搶過電話與我爭吵，賈某某跑出去了。后我到賈某某家小區(qū)樓下等她，我見到賈某某想與她說話時她的父親也來了，賈某某躲在她父親身后，我很生氣就與賈某某的父親發(fā)生了沖突并拿出手機對賈某某說用不用把她與非人類物種發(fā)生關(guān)系的視頻給她父親看，賈某某的父親心臟病發(fā)作坐著喘氣，我讓賈某某把她父親送上樓。后賈某某下樓與我談感情的事，我們在車內(nèi)談感情問題，賈某某的父親過來敲車窗叫賈某某上樓，后賈某某給其父親發(fā)微信說要和我解決問題，然后賈某某跟我回家了，回家后我們發(fā)生了性關(guān)系，是賈某某自愿的。
一審辯護人在上海市靜安區(qū)人民法院審理期間出示如下證據(jù)，經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，對相互印證部分予以確認。
1.被害人親筆書寫的名單、微信聊天記錄中的照片截圖及轉(zhuǎn)賬記錄、監(jiān)控視頻、照片、獻血證、手表的發(fā)票和證書、手機錄音材料等。
2.證人趙某出庭作證：趙某證實賈某某不同意與趙某極分手，趙某極隨后提出與賈某某交往一百天。
3.上海市醫(yī)療機構(gòu)臨床檢驗結(jié)果報告單：2018年7月1日賈某某被診斷為陰道炎。
根據(jù)上述事實及證據(jù)，上海市靜安區(qū)人民法院認為，被告人趙某極無視國法，違背婦女意志，使用暴力、脅迫手段強制猥褻被害人并強行與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強制猥褻罪、強奸罪，應(yīng)予處罰并應(yīng)數(shù)罪并罰。上海市靜安區(qū)人民檢察院指控被告人趙某極犯強制猥褻罪、強奸罪的罪名成立，但對部分犯罪事實的指控證據(jù)不足，對該部分事實不予認定。判決：一、被告人趙某極犯強制猥褻罪，判處有期徒刑四年；犯強奸罪，判處有期徒刑三年六個月；數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑七年。二、駁回附帶民事訴訟原告人賈某某的訴訟請求。三、扣押在案的白色直板手機一部、黑色直板手機一部、白色平板電腦一臺予以沒收，扣押的黑色臺式電腦主機一臺發(fā)還被告人趙某極。
上訴人趙某極的上訴理由是，原判認定事實有誤，定罪證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性，其未猥褻、強奸賈某某，賈某某的行為系自愿，其無罪。辯護人的主要辯護意見為，事實同居期間的性行為不應(yīng)認定為犯罪，本案不能排除賈某某及家人出于其他目的報假案，陷害趙某極的嫌疑；趙某極主觀上不存在猥褻、強奸的故意，客觀上不存在刑法意義上的暴力、威脅等強制行為，不構(gòu)成強制猥褻罪、強奸罪，建議二審法院依法改判或發(fā)回重審。另，辯護人以一審判決認定事實不清為由申請二審法院開庭審理；申請對趙某極手機進行查驗或重新鑒定，并申請調(diào)取趙某極與賈某某發(fā)生行為之后錄制的后續(xù)視頻，擬證明趙某極無罪。
上海市人民檢察院第二分院的審查意見為，原判認定趙某極犯強制猥褻罪、強奸罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，趙某極的上訴理由不能成立，建議駁回上訴，維持原判。
經(jīng)本院審理查明，原判認定趙某極犯強制猥褻罪、強奸罪的事實是正確的。該事實有一審判決書中所列舉的，經(jīng)一審法院庭審質(zhì)證并予以確認的證據(jù)證實，本院審核屬實，亦予以確認。在本院審理期間，上訴人趙某極及其辯護人均未提交新的證據(jù)。
本院認為，上訴人趙某極違背婦女意志，使用暴力、脅迫手段強制猥褻被害人并強行與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強制猥褻罪、強奸罪，依法應(yīng)予懲處并數(shù)罪并罰。上海市人民檢察院第二分院所提原判認定趙某極犯強制猥褻罪、強奸罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，量刑適當(dāng)，趙某極的上訴理由不能成立，建議駁回上訴，維持原判的審查意見成立，本院予以采納。關(guān)于趙某極所提上訴理由及其辯護人所提辯護意見，經(jīng)查，戀愛、同居等事實并不能否定趙某極實施犯罪行為時違背被害人意愿，被害人陳述證明趙某極采取暴力、脅迫手段猥褻并與其發(fā)生性關(guān)系，并有證人證言、視聽資料等證據(jù)予以佐證；在案無被害人誣告陷害趙某極的證據(jù)，趙某極的行為已符合強制猥褻罪、強奸罪的法定構(gòu)成要件，上述上訴理由及辯護意見均不能成立，本院不予采納。關(guān)于趙某極辯護人申請二審法院開庭審理，本院經(jīng)審核認為本案事實清楚，證據(jù)確實充分，無開庭審理的必要；申請對趙某極手機進行查驗或重新鑒定，經(jīng)查，本案中對趙某極手機進行鑒定的鑒定機構(gòu)及鑒定人具備相應(yīng)資質(zhì)，鑒定程序合法、依據(jù)充分，鑒定意見客觀有效；申請調(diào)取趙某極與賈某某發(fā)生行為之后錄制的后續(xù)視頻，經(jīng)查，推測和懷疑事項不能作為抗辯理由，且非實施犯罪行為時的視聽資料，不能證明案發(fā)時的主觀心態(tài)和客觀行為，達不到擬證明目的，本院對上述申請均不予支持。在案扣押物品，依法一并處理。上海市靜安區(qū)人民法院根據(jù)趙某極犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度所作出的判決，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，對在案物品的處理亦無不當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴人趙某極的上訴，維持原審刑事部分判決。本裁定為終審裁定。 上海刑事律師事務(wù)所
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