非傳統(tǒng)性強(qiáng)奸犯罪如何認(rèn)定

　　案例：被告人趙某某、賈某某、熙某某及其辯護(hù)人提出，被害人在整個(gè)過(guò)程中沒(méi)有拒絕、反抗、呼救，系自愿與被告人發(fā)生性行為。被告人次某的辯護(hù)人亦提出不能排除被害人系自愿與次某發(fā)生性關(guān)系的可能性。被告人胡某某的辯護(hù)人提出胡某某系從犯等辯解意見(jiàn)，請(qǐng)求減輕或從輕處罰。
 

　　上海市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2018年3月16日凌晨3時(shí)許，被告人趙某某在上海市虹口區(qū)某路段的VOX酒吧內(nèi)與被害人彭某某（丹麥國(guó)籍）跳舞相識(shí)，后趙某某趁彭某某醉酒不省人事之際，騙取酒吧管理人員和服務(wù)員的信任，將彭某某帶出酒吧。隨后，趙某某伙同被告人次某、賈某某、熙某某、胡某某將彭某某帶至上海東湖新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)政苑小區(qū)“星某大道KTV”的914包房。接著，熙某某購(gòu)買(mǎi)避孕套，并向次某、賈某某和胡某某分發(fā)。次某、賈某某和胡某某趁彭某某神志不清，先后在包房?jī)?nèi)與其發(fā)生性關(guān)系。趙某某和熙某某欲與彭某某發(fā)生性關(guān)系，但因故未得逞。當(dāng)日，彭某某回到任教學(xué)校后，即向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。經(jīng)鑒定，被害人彭某某雙上臂及臀部多處軟組織挫傷。
 

　　同年3月18日，被告人趙某某、次某、賈某某、熙某某、胡某某分別在其學(xué)生公寓內(nèi)被公安機(jī)關(guān)抓獲。
 

　　上海市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被告人趙某某等五人在被害人處于醉酒無(wú)意識(shí)狀態(tài)下，騙取酒吧工作人員的信任，謊稱系被害人的朋友，從酒吧帶走被害人，預(yù)謀實(shí)施性侵害，并利用被害人不知反抗、不能反抗的狀態(tài)和不敢反抗的心理，違背被害人意志，共同對(duì)被害人實(shí)施了性侵行為，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人趙某某、次某、賈某某、胡某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人熙某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第三款第一項(xiàng)及第四項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第五十五條、第五十六條、第六十七條第三款的規(guī)定，判決如下：
 

　　1．被告人趙某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年。

　　2．被告人賈某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利二年。

　　3．被告人胡某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利一年。

　　4．被告人熙某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年。

　　一審宣判后，五被告人均不服，以被害人無(wú)明顯反抗行為，系自愿與其發(fā)生性關(guān)系為由，向高級(jí)人民法院提出上訴。高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　上海強(qiáng)奸罪律師認(rèn)為強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。強(qiáng)奸罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權(quán)利，即婦女按照自己的意志決定自己性行為的權(quán)利。因此，是否違背婦女意志是強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵要素，也是司法實(shí)務(wù)中較難判斷和把握的情節(jié)。被害人無(wú)明顯反抗行為或意思表示時(shí)，如何認(rèn)定強(qiáng)奸罪中的“違背婦女意志”？
 

　　裁判理由

　　違背婦女意志，是指未經(jīng)婦女同意而強(qiáng)行與之發(fā)生性交的行為。判斷是否違背婦女意志，關(guān)鍵要看婦女對(duì)發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生性交之前還是性交過(guò)程中，均不影響同意的成立。但女方無(wú)明顯反抗行為或反抗意思表示時(shí)，不得據(jù)此推定為默示狀態(tài)下的不違背婦女意志。我們認(rèn)為，對(duì)婦女是否同意不能以其有無(wú)反抗為標(biāo)準(zhǔn)。由于犯罪分子在實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)的客觀條件和采用的手段不同，對(duì)被害婦女的強(qiáng)制程度也相應(yīng)的有所不同，因而被害婦女對(duì)犯罪行為的反抗形式和其他表現(xiàn)形式也會(huì)各有所異，有的因害怕或精神受到強(qiáng)制而不能反抗、不敢反抗或不知反抗。因此，不能簡(jiǎn)單地以被害婦女當(dāng)時(shí)有無(wú)反抗意思表示，作為認(rèn)定其是否同意的唯一條件。對(duì)婦女未作反抗或者反抗表示不明顯的，要通觀全案，具體分析，綜合認(rèn)定。一般而言，可以從以下三個(gè)方面來(lái)分析判斷被告人的行為是否“違背婦女意志”：
 

　　（一）案發(fā)時(shí)被害婦女的認(rèn)知能力

　　被害人的認(rèn)知能力是被害人意思表示的前提。在強(qiáng)奸犯罪中，被害人的意思表示直接影響犯罪的成立與否，但在判斷其意思表示之前，首先需要對(duì)被害人的認(rèn)知能力進(jìn)行判斷和識(shí)別。我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，不滿14周歲的幼女和精神障礙者對(duì)性權(quán)利無(wú)承諾能力，即使存在承諾也不能阻卻行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這主要是由于幼女和精神障礙者存在心智方面的不足，不能正確理解對(duì)性權(quán)利承諾的內(nèi)容和意義。同樣，對(duì)于年齡、智力和精神狀況足以作出本人真實(shí)意思表示的被害人，也要考慮其案發(fā)當(dāng)時(shí)的神志狀況能否正確表達(dá)其內(nèi)心真實(shí)意愿。
 

　　本案中，從被害人自身年齡和正常狀態(tài)下的智力、精神狀況來(lái)看，并不存在心智認(rèn)知能力方面的不足。但是，案發(fā)當(dāng)晚，多名證人證實(shí)被害人在酒吧中由于飲酒過(guò)量而嘔吐不止，這說(shuō)明其已明顯處于醉酒狀態(tài)；被告人趙某某尋找各種理由，欺騙酒吧管理、服務(wù)人員，伙同其他被告人將被害人帶出酒吧。被害人被五名被告人帶到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，需要由兩名被告人攙扶才能行走。此時(shí)，被害人因?yàn)樽砭埔咽チ苏５姆直婺芰驼J(rèn)知能力，不能正確認(rèn)知自身處境，不能正確表達(dá)內(nèi)心真實(shí)意愿，其間可能對(duì)被告人的一些言行產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解和反應(yīng)，但不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定被害人對(duì)被告人要求發(fā)生性行為默示同意。
 

　　（二）案發(fā)時(shí)被害婦女的反抗能力

　　強(qiáng)奸罪客觀上通常表現(xiàn)為，行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)或者利用婦女處于不知、無(wú)法反抗的狀態(tài)而乘機(jī)實(shí)行奸淫。司法實(shí)踐中，不同的被害婦女由于各自的生理、心理、性格等個(gè)人特征的不同，對(duì)暴力、脅迫或者其他手段的反應(yīng)及其程度也不相同。婦女能否抗拒，或是否敢于抗拒不可能有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：婦女有無(wú)反抗能力，不能單純地從行為人使用暴力、脅迫手段的程度來(lái)評(píng)價(jià)，還要結(jié)合婦女自身對(duì)所處環(huán)境的認(rèn)知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估心理，以及婦女自身身體狀況等因素綜合考慮。
 

　　本案被害人系外籍?huà)D女，即便在受到性侵的后階段可能慢慢恢復(fù)意識(shí)，但其酒醒后身體控制能力弱，面對(duì)多名陌生異性青年，極易產(chǎn)生不敢反抗的心理，進(jìn)而導(dǎo)致反抗不能。且根據(jù)各被告人供述，被害人在受到性侵的過(guò)程中神情呆滯，一直在哭泣，在事后乘坐出租車返校途中仍在哭泣，這些情況足以印證其不敢反抗的心理狀態(tài)。綜合全案情況判斷，被害人陳述所言“我當(dāng)時(shí)很害怕，而且很醉，感覺(jué)沒(méi)有力氣。‘我怕反抗了之后他們會(huì)傷害我，我只希望這個(gè)過(guò)程快結(jié)束”等，反映了被害人當(dāng)時(shí)的真實(shí)心理狀況。
 

　　（三）被害人未作明確意思表示的客觀原因

　　在被害人未作明確意思表示的情形下，應(yīng)當(dāng)對(duì)其客觀原因進(jìn)行具體分析。由于實(shí)踐中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示兩種性質(zhì)不同的現(xiàn)象，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，對(duì)其客觀原因予以分析，進(jìn)而對(duì)行為人的行為作出準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。應(yīng)當(dāng)從案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境、雙方是否熟人關(guān)系、被害人的身體狀況、行為人的人數(shù)等因素，綜合判定被害婦女是否具有選擇表達(dá)不同意的意思自由。例如，行為人利用職權(quán)引誘女方，女方受到了一定程度的要挾，后在未作明確意思表示的情形下，基于互相利用之動(dòng)機(jī)與行為人發(fā)生性行為。在此情形下，女方并未完全喪失意思自由，結(jié)合其“利用”之動(dòng)機(jī)，即使發(fā)生女方被欺騙的情況，行為人也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。也就是說(shuō)，在有證據(jù)證明女方對(duì)發(fā)生性行為存有心理上的自愿認(rèn)可時(shí)，可以阻卻行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。本案中，被害人在到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)前后，因醉酒對(duì)自身所處的環(huán)境、狀況以及可能遭遇的危險(xiǎn)并不能正確認(rèn)知；在案發(fā)過(guò)程中神情呆滯伴有哭泣；在案發(fā)清醒后立即報(bào)案。這些情況可以證實(shí)被害人在心理上對(duì)性行為的發(fā)生并非持有自愿認(rèn)可的態(tài)度。被害人之所以未作明確意思表示，是因?yàn)榭陀^上不具備明確表達(dá)不同意的條件。
 

　　綜上，本案被害人無(wú)明示反抗行為和反抗意思表示的情形不能推定為默示的同意。五被告人明知被害人處于認(rèn)知能力減弱的醉酒狀態(tài)，利用被害人不知反抗、不能亦不敢反抗的狀態(tài)，與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已違背被害婦女意志。法院依法以強(qiáng)奸罪追究五被告人的刑事責(zé)任，定性是準(zhǔn)確的。  上海刑事律師事務(wù)所