上訴人（原審被告人）游某波，曾用名游小波，男，1964年9月24日出生于上海，漢族，高中文化，某公司法定代表人、董事長(zhǎng)，戶籍所在地上海。因涉嫌犯介紹賄賂罪，2019年5月19日被當(dāng)?shù)乇O(jiān)察委員會(huì)留置調(diào)查，同年8月16日被解除留置措施；因涉嫌犯行賄罪，2020年1月10日被刑事拘留，同年1月19日由公安局安居區(qū)分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于看守所。
上訴人（原審被告人）劉某亭，男，1962年8月31日出生于上海彭山縣，漢族，大專文化，經(jīng)商，捕前住上海紅口市高新區(qū)。因涉嫌犯介紹賄賂罪，2019年5月19日被上海安居區(qū)監(jiān)察委員會(huì)留置調(diào)查，同年8月1日被解除留置措施；因涉嫌犯行賄罪，2020年1月10日被刑事拘留，同年1月19日由公安局安居區(qū)分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于看守所。
原審被告人王某敏，男，1975年4月16日出生于上海紅口市，漢族，大學(xué)文化，上海某技術(shù)開發(fā)有限公司，戶籍所在地上海紅口市青白江區(qū)。因犯職務(wù)侵占罪，2008年9月25日被紅口高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院判處有期徒刑五年，2012年1月6日刑滿釋放。因涉嫌嚴(yán)重違法，2019年5月22日被上海安居區(qū)監(jiān)察委員會(huì)留置調(diào)查，同年8月1日被解除留置措施。因涉嫌犯行賄罪，2020年1月10日被上海安居區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?/span>
上海安居區(qū)人民法院審理上海安居區(qū)人民檢察院指控原審被告人游某波、劉某亭犯行賄罪、詐騙罪及原審被告人王某敏犯行賄罪一案，于2020年9月10日作出（2020）川0904刑初35號(hào)刑事判決。原審被告人游某波、劉某亭不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2020年12月22日公開開庭審理了本案。上海人民檢察院指派檢察員嚴(yán)靜出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）游某波及其辯護(hù)人余敏、上訴人（原審被告人）劉某亭及其辯護(hù)人任明偉到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：
?。ㄒ唬┬匈V罪（預(yù)備）
2018年5月18日，時(shí)任紅口錦江區(qū)中小企業(yè)融資擔(dān)保有限公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理居某某（另案處理）因被發(fā)現(xiàn)收受管理對(duì)象錢款涉嫌利益輸送問題被紅口市紀(jì)委詢問談話后，居某某多次與被告人游某波、劉某亭共同商量如何應(yīng)對(duì)解決。因游某波稱其認(rèn)識(shí)上海能源投資集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)郭某，可以通過郭某向紅口市紀(jì)委領(lǐng)導(dǎo)王某某打招呼說情，使紅口市紀(jì)委停止對(duì)居某某的調(diào)查，并向居某某提出運(yùn)作此事需向郭某、王某某行賄人民幣（以下均為人民幣）1000萬元。劉某亭認(rèn)為方案可信，建議居某某同意此方案，居某某最終也同意了游某波的方案。居某某提出先籌集500萬元行賄款交給游某波和劉某亭去行賄運(yùn)作，等事成之后再支付剩余的500萬元行賄款，游某波和劉某亭表示同意。2018年5月至6月期間，游某波、劉某亭先后二次收到居某某弟弟居某某轉(zhuǎn)交的現(xiàn)金行賄款共計(jì)300萬元（由游某波保管）后，游某波單獨(dú)找到被告人王某敏并給了100萬元的現(xiàn)金，讓王某敏請(qǐng)托郭某向王某某打招呼說情，促使紅口市紀(jì)委停止對(duì)居某某的調(diào)查，并承諾事成之后會(huì)再送給郭某、王某某300萬元至500萬元，王某敏表示同意，但王某敏因一直未向郭某請(qǐng)托，故未將100萬元行賄款送出。2018年6月底7月初，游某波、劉某亭第三次收到居某某弟弟居某某某給的160萬元（包括50萬元的銀行轉(zhuǎn)賬）后，游某波、劉某亭認(rèn)為居某某的事情無法辦成，就由游某波拿走100萬元（包括50萬元的銀行轉(zhuǎn)賬），劉某亭拿走60萬元。至案發(fā)前，游某波、劉某亭、王某敏共計(jì)收到居某某給的460萬元行賄款，其中300萬元（包括50萬元的銀行轉(zhuǎn)賬）在游某波處、60萬元在劉某亭處、100萬元在王某敏處。案發(fā)后，游某波退出涉案贓款43萬元，劉某亭退出涉案贓款60萬元，王某敏退出涉案贓款100萬元。
?。ǘ┰p騙罪
為幫助居某某解決被紅口市紀(jì)委調(diào)查的問題，居某某與游某波、劉某亭商議決定由居某某先行籌集500萬元，交由游某波、劉某亭出面找人幫忙。在2018年6月底7月初，由于居某某一方?jīng)]有籌集夠款項(xiàng)，游某波、劉某亭商量，虛構(gòu)以劉某亭為居某某墊支40萬元的事實(shí)，后由劉某亭出面索要。到案發(fā)前，劉某亭向居某某索要到25萬元。案發(fā)后，劉某亭退贓25萬元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原庭審質(zhì)證、認(rèn)證的立案決定書、指定管轄決定書、留置決定書、解除留置決定書、拘留證、逮捕決定書、取保候?qū)彌Q定書、扣押通知書及清單、居某某案相關(guān)材料、銀行流水、戶籍信息、刑事判決書及釋放證明、證人證言、被害人陳述、被告人供述等證據(jù)證實(shí)。
原審判決認(rèn)為，被告人游某波、劉某亭、王某敏為謀取不正當(dāng)利益，準(zhǔn)備大額資金，企圖給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成行賄罪（預(yù)備）。被告人游某波、劉某亭以非法占有為目的，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。游某波、劉某亭、王某敏為了行賄犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于意志以外的原因未能著手實(shí)施，是犯罪預(yù)備，可以比照既遂犯減輕或者免除處罰。游某波、劉某亭在行賄的預(yù)備犯罪行為中起主要作用，是主犯；王某敏起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。游某波、王某敏到案后，如實(shí)供述自己預(yù)備行賄的罪行，是坦白，可以從輕處罰。劉某亭、王某敏已退繳全部贓款，游某波已部分退繳贓款，可以酌定從輕處罰。王某敏自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，依法可以從寬處理。根據(jù)被告人游某波、劉某亭、王某敏的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害性及認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，判決：一、被告人游某波犯行賄罪（預(yù)備），判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一百萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年六個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百零五萬元；二、被告人劉某亭犯行賄罪（預(yù)備），判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十五萬元；三、被告人王某敏犯行賄罪（預(yù)備），判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬元；四、對(duì)被告人劉某亭詐騙所得的人民幣25萬元，退還給被害人居某某；五、對(duì)扣押在案的贓款人民幣203萬元，予以沒收（由扣押機(jī)關(guān)依法處理）；對(duì)被告人游某波未退贓款人民幣257萬元繼續(xù)予以追繳，并上繳國(guó)庫(kù)。
游某波上訴提出：1.不構(gòu)成行賄罪，應(yīng)構(gòu)成介紹賄賂罪；2.不構(gòu)成詐騙罪，對(duì)劉某亭收取居某某的25萬元不知情，系事發(fā)后劉某亭告知其才知曉。綜上，請(qǐng)求從輕判處。
游某波的辯護(hù)人辯護(hù)提出：1.游某波不構(gòu)成行賄罪，應(yīng)構(gòu)成介紹賄賂罪；2.游某波不構(gòu)成詐騙罪，未參與劉某亭收取居某某25萬元的行為；3.一審量刑畸重。
劉某亭上訴提出：1.對(duì)行賄罪（預(yù)備）無異議，但認(rèn)為其作用較王某敏小，且具有自首、退贓情節(jié)，一審量刑過重；2.不構(gòu)成詐騙罪，25萬元是包含在事先約定的行賄500萬元中，其后亦全部退還居某某；3.本案中涉及的人、地點(diǎn)均不在遂寧，無管轄權(quán)；4.居某某及其余出資人也應(yīng)被追訴。
劉某亭的辯護(hù)人辯護(hù)提出：1.劉某亭不構(gòu)成詐騙罪，25萬元應(yīng)包含在事先約定的行賄500萬元中，居某某出資25萬元未超出500萬元行賄款的合意；2.原判未認(rèn)定劉某亭在行賄罪（預(yù)備）中的坦白情節(jié)；3.在行賄罪（預(yù)備）事實(shí)中，劉某亭只作為傳話的從犯，其作用小于王某敏，應(yīng)比照王某敏適用緩刑；4.本案未追訴比劉某亭作用大的居某某等人；5.公訴機(jī)關(guān)超出自偵范圍起訴監(jiān)察機(jī)關(guān)未認(rèn)定罪名，一審法院無本案涉嫌詐騙罪的管轄權(quán)；6.劉某亭具有全部退贓、自首、初犯、偶犯的量刑情節(jié)。
王某敏對(duì)原判定罪量刑均無異議。
上海人民檢察院檢察人員發(fā)表出庭意見：1.原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)；2.檢察機(jī)關(guān)雖無對(duì)詐騙罪的偵查權(quán)，但有權(quán)對(duì)詐騙罪進(jìn)行追訴；3.對(duì)劉某亭及其辯護(hù)人認(rèn)為本案還有未追訴人員，建議向有關(guān)機(jī)關(guān)控告。
二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)相一致。原判認(rèn)定的證據(jù)合法、有效，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）游某波、劉某亭及原審被告人王某敏為謀取不正當(dāng)利益，企圖給予國(guó)家工作人員大額財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成行賄罪（預(yù)備）。上訴人（原審被告人）游某波、劉某亭以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。游某波、劉某亭、王某敏收取他人錢物為行賄制造條件，是犯罪預(yù)備，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。在行賄預(yù)備的共同犯罪中，游某波、劉某亭起主要作用，是主犯；王某敏起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。游某波、王某敏到案后，如實(shí)供述行賄預(yù)備的相關(guān)行為，在該罪范圍內(nèi)構(gòu)成坦白，可以從輕處罰。劉某亭、王某敏退繳全部贓款，游某波退繳部分贓款，可以酌定從輕處罰。王某敏自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。
關(guān)于游某波及其辯護(hù)人所提“游某波不構(gòu)成行賄罪，應(yīng)構(gòu)成介紹賄賂罪”的上訴、辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，介紹賄賂是指在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)的行為，本案中游某波積極為居某某出謀劃策，答應(yīng)幫助辦理請(qǐng)托事項(xiàng)，又找到王某敏交付行賄款項(xiàng)，其所施行為并不是僅在行賄方和受賄人之間起居間介紹作用，而是與居某某達(dá)成行賄合意，并實(shí)施具體行賄行為，其行為應(yīng)以行賄罪論處。關(guān)于游某波及其辯護(hù)人所提“游某波不構(gòu)成詐騙罪，對(duì)劉某亭收取居某某的25萬元事先并不知情，系事發(fā)后劉某亭告知其才知曉”的上訴、辯護(hù)意見，經(jīng)查，游某波本人與劉某亭在偵查階段的供述能夠互相印證，二人在事前達(dá)成犯罪合意，由劉某亭以已為行賄墊付40萬元為由向居某某方索要相應(yīng)款項(xiàng)，后劉某亭也確以此向居某某索要到了25萬元，故游某波及其辯護(hù)人關(guān)于其事前不知情不構(gòu)成詐騙罪的上訴、辯護(hù)意見與原審認(rèn)定及本院查明的事實(shí)并不相符，本院不予采納。
關(guān)于劉某亭及其辯護(hù)人所提“劉某亭具有全部退贓情節(jié)”的上訴、辯護(hù)意見與事實(shí)相符，但原審已予以認(rèn)定并納入量刑考慮，本院不再重復(fù)評(píng)判。關(guān)于劉某亭及其辯護(hù)人所提“劉某亭作用小，應(yīng)比照王某敏量刑”的上訴、辯解意見，經(jīng)查，劉某亭本人與游某波的供述、居某某、居某某的證言均能證實(shí)劉某亭與游某波積極作為、謀劃幫居某某行賄，且居某某方交付錢款也是先聯(lián)系的劉某亭，其作用較王某敏明顯更大，應(yīng)認(rèn)定為主犯，原審對(duì)主從犯的劃分正確，故對(duì)該上訴、辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于劉某亭及其辯護(hù)人所提“劉某亭具有自首、坦白情節(jié)”的上訴、辯護(hù)意見，經(jīng)查，劉某亭在一審?fù)徶修q稱行賄預(yù)備相關(guān)的活動(dòng)均為游某波和居某某策劃，其僅是在場(chǎng)知曉此事，并見證兩次交付款項(xiàng)，該辯解意見實(shí)際否認(rèn)了其在偵查階段明知并參與行賄的供述，且與原審和本院查明事實(shí)相悖，故原判對(duì)其不具有自首、坦白情節(jié)的認(rèn)定無誤，對(duì)該上訴、辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于劉某亭及其辯護(hù)人所提“劉某亭不構(gòu)成詐騙罪，25萬元在行賄合意500萬元范圍內(nèi)”的上訴、辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，游某波和劉某亭在達(dá)成共謀不再為居某某幫忙，由劉某亭以已為居某某墊付行賄款40萬元為由向居某某方索要相應(yīng)款項(xiàng)時(shí)，該二人原有的將錢物用于行賄的目的已轉(zhuǎn)化為非法占有的犯意，同時(shí)劉某亭向居某某等人謊稱為其墊付了行賄款，從而使居某某方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并實(shí)際交付了錢物，符合詐騙罪虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相從而騙取他人財(cái)產(chǎn)的犯罪構(gòu)成，故該上訴、辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。關(guān)于劉某亭及其辯護(hù)人所提“應(yīng)追訴居某某、居某某”的上訴、辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)作出裁判，是否追訴本案被告人以外的人員非本案判決處理事項(xiàng)，且與劉某亭自身應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任無關(guān)，故對(duì)該上訴、辯護(hù)意見，本院不予采納。關(guān)于劉某亭及其辯護(hù)人所提“公訴機(jī)關(guān)超出自偵權(quán)限范圍起訴偵查機(jī)關(guān)未認(rèn)定的詐騙罪名，一審法院無本案涉詐騙罪的管轄權(quán)”的上訴、辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，本案公訴機(jī)關(guān)并未行使偵查權(quán)，而是依據(jù)偵查機(jī)關(guān)查得的證據(jù)綜合認(rèn)定二被告人構(gòu)成的罪名并行使公訴權(quán)，一審法院受上海高級(jí)人民法院指定管轄本案，就起訴指控的犯罪事實(shí)作出裁判屬依法行使審判權(quán)，故該上訴、辯護(hù)意見無事實(shí)和法定依據(jù)，本院不予采納。
綜上，原判基本事實(shí)認(rèn)定清楚，量刑適當(dāng)，審判程序合法。對(duì)上海人民檢察院的出庭意見，本院予以采納。但在游某波、劉某亭詐騙被害人居某某25萬元的行為中，居某某系以幫助其兄居某某行賄的意圖交付款項(xiàng)，該款項(xiàng)性質(zhì)基于交付意圖的違法性不應(yīng)再認(rèn)定為被害人的合法財(cái)產(chǎn)，故應(yīng)當(dāng)予以沒收，而非退還給居某某。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九第一款、第三百九十條、第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十九條第一款和第三款、第二十二條、第二十五條、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條第一款第（一）項(xiàng)、第十八條、第十九條第二款，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十三條之規(guī)定，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持上海安居區(qū)人民法院（2020）川0904刑初35號(hào)刑事判決的第一、二、三、五項(xiàng)，即一、被告人游某波犯行賄罪（預(yù)備），判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一百萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年六個(gè)月，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一百零五萬元；二、被告人劉某亭犯行賄罪（預(yù)備），判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；總合刑期八年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十五萬元；三、被告人王某敏犯行賄罪（預(yù)備），判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬元；五、對(duì)扣押在案的贓款人民幣203萬元，予以沒收（由扣押機(jī)關(guān)依法處理）；對(duì)被告人游某波未退贓款人民幣257萬元繼續(xù)予以追繳，并上繳國(guó)庫(kù)。
二、撤銷上海安居區(qū)人民法院（2020）川0904刑初35號(hào)刑事判決的第四項(xiàng)，即四、對(duì)被告人劉某亭詐騙所得人民幣25萬元，退還給被害人居某某。
三、對(duì)上訴人（原審被告人）游某波、劉某亭詐騙所得人民幣25萬元，依法予以沒收，并上繳國(guó)庫(kù)。上海刑事律師事務(wù)所
本判決為終審判決。
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