上海打刑事案件的律師分析“醉駕”案件出罪理

　　醉駕案的出罪原因，除了從罪過的考慮外，還可以從醉酒行為之“危險性”的判斷上來證明。酒后駕駛危害公共安全，且無危險或危險性極低，則構(gòu)成犯罪。對于這種危害性的判斷，必須結(jié)合案情的特殊性，切不可照搬理論，將本罪視為抽象危險犯，其危險性應(yīng)以立法假設(shè)或擬為理由，不考慮具體個案的特殊情況，一概而論。有的案件，盡管犯罪人酒量超標(biāo)，但因案情特殊，其“醉駕”行為，并未達(dá)到或不可能對不特定或多數(shù)人的生命、健康、公共和私人財產(chǎn)安全構(gòu)成威脅的，都應(yīng)受到刑事處罰。對“酒后駕駛”案件，也可依據(jù)刑法第13條但書，采用綜合評價法，將行為人主觀惡性低，社會危害性不大，或者存在義務(wù)沖突、緊急避險等事由，對不起訴或不按犯罪予以處理。

　　一是問題的提出。

　　在遏制交通事故、維護(hù)公共交通秩序、保障人們生命安全的同時，已經(jīng)被判10年的“醉駕”入刑10年，已有很好的健康和財產(chǎn)安全；但是，由于它的入罪門檻較低，而且太過中性，沒有情節(jié)幅度，造成“醉駕”入刑案件頻發(fā)，已成為我國起訴、定罪人數(shù)最多的罪名，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過盜竊罪，而且呈逐年上升的趨勢。

　　根據(jù)最高檢舉，明年1-9月，全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)顯示，2021年1-9月，從起訴罪名看，排在第一的是危險駕駛罪，起訴263281人，同比上升30.6%。由于犯下酒駕，造成嚴(yán)重后果，又會突顯出另外一個社會問題，即因微罪而受到刑責(zé)，會給被定罪者帶來終生無法彌補(bǔ)的負(fù)面影響-有罪論處。有鑒于此，上海打刑事案件的律師甚至認(rèn)為，行為人僅因一次“酒后駕駛”而無實際后果而被判有罪，將產(chǎn)生兩大弊端：一是與罪責(zé)刑不相稱的這種判決；第二，這種判罰有過嚴(yán)厲的傾向；第二，這種判例被貼上了違背主觀與客觀相統(tǒng)一原則的標(biāo)簽。

　　因此，在我國刑法中修訂危險駕駛罪的人道原則、謙抑性原則等方面，從刑法的人道原則、刑法謙抑性等角度，尋找一些類型化、返復(fù)操作的理由，并論證其合理性，都是十分必要的。本文認(rèn)為，從“醉酒駕駛”行為的罪過、“醉駕”行為是否具有危害公共安全的危險性等三個方面，綜合評價其社會危害性等三個方面，對“醉駕”案件的犯罪行為進(jìn)行了合理的選擇。
 

　　二是從犯罪認(rèn)定的角度對一些“醉駕”案件進(jìn)行犯罪。

　　無論在刑法理論界還是司法實踐中，“醉駕”型危險駕駛罪的罪過形態(tài)都是故意的，處于通說地位(參見謝望原何龍著《醉駕型》中關(guān)于危險駕駛罪的探討)。此外，《檢察日報》2021年12月9日第3期刊載的“微犯罪的基本觀念——行為故意”這一觀點得到了進(jìn)一步證實。從過失犯必須是實害結(jié)果犯這一規(guī)律出發(fā)，也可以推論本罪的罪過為故意。這就是說，如果犯罪人出于過失心理而“醉酒”，則不能構(gòu)成“醉酒后”型危險駕駛罪。所以，怎樣判斷“醉酒駕駛”有罪？目前司法實踐中的做法是：只要客觀地確定駕駛?cè)梭w內(nèi)每100毫升血液中酒精含量超過80毫克，即構(gòu)成故意犯罪。作者認(rèn)為，這一做法過于簡單化、粗暴，對某些情況并不合理。原因在于，犯罪人酗酒肯定是故意的，過失飲酒，被強(qiáng)迫喝酒，被強(qiáng)迫喝酒的情況很少發(fā)生。這是個問題，盡管行為人喝酒是故意的，但是它對每100毫升酒中酒精含量超過80毫克的人來說，卻可能是一種過分自信的過失。下面的兩個例子可以證明這一點。事例一：某酒量超標(biāo)，是一位非常有規(guī)范意識的人，在酒后找代駕。代駕照沒有幫助他將車送到他住的小區(qū)，具體原因不明。得知自己喝酒后，在車?yán)锼巳齻€半小時。在他以為睡了三個半小時后，酒精含量就會下降，然后開車走了一小段距離，想要開車回家。在路上，他被查出酒精超標(biāo)。案件受理費就是以酒為唯一指標(biāo)，控告他有危險駕駛罪。作者認(rèn)為，在這種情況下，犯罪人喝酒是故意的，并無問題，但其對“醉酒”行為是故意或過失的區(qū)別。盡管間接故意行為人和過分自信行為人對實施危害行為和后果都有認(rèn)識；但是，他們的心理狀態(tài)，在意識因素上，是有區(qū)別的。非直接故意的意志要素，是放任、順從，或至少不反對；而過分自信過失的意志要素，就是反對結(jié)果發(fā)生，不是任人唯親。從主觀見為客觀性原則出發(fā)，“反對損害結(jié)果發(fā)生的心智”，應(yīng)以其為避免損害結(jié)果發(fā)生，并作出積極的客觀行為加以證明。對這起案件，我們?yōu)槭裁匆f行為人對危害結(jié)果——“酒精超標(biāo)”持異議的態(tài)度？因為，這種思維方式，已通過以下兩種客觀行為來體現(xiàn)。首先，他去找代駕，表示他不想違反規(guī)定。其次，他在代駕時沒有把車送回家，離他還差一段時間，再睡三個半小時。他認(rèn)為酒精的含量會降低的。兩者的客觀行為，都顯示出其對“醉酒”行為的主觀反對。由于對“醉駕”結(jié)果(狀態(tài))產(chǎn)生異議，最終還是發(fā)生了——“醉駕”的結(jié)果(狀態(tài))，這是典型的過分自信的過失。由于疏忽行為，不能構(gòu)成危險駕駛罪。個案二：犯罪人第一天喝了酒，睡了一夜，第二天早晨九點去上班，還在開車的時候檢查出了酒精超標(biāo)。假如純粹從結(jié)果來看，其行為的確是酒精超標(biāo)而駕車。但從罪過上分析，其頭一天是故意喝酒，其第二天的“醉駕”行為，違背規(guī)范，就有可能出于疏忽心理。何必這么說？那是因為，行兇者夜間睡覺，他認(rèn)為第二天開車時，意識是清醒的，其體內(nèi)的酒精含量不會超標(biāo)。因此，這類醉酒行為，可能是由于過失。為了證實這一觀點，我們再舉一個有效的案例。這一案例支持特殊情況下的“醉酒駕駛”案件，因為行為人主觀上出于過失而被判無罪?！?016(2016)新22號刑終113號》新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級人民法院判決：今年四月二十日上午11時30分，交通警察要求上訴人岳某某，將車從西面的人行道移至路東面的機(jī)動車道上，隨后執(zhí)勤交警和岳某某談話，聞到了酒味，于是把岳某某交給交警大隊抽血檢驗酒精含量，經(jīng)鑒定，上訴人岳某某每100毫升血液中酒精84毫克。另外，2016年4月19日晚，上訴人岳某某與高某某等人在一起飲酒。一審法院裁定，上訴人岳某某酒后一夜未睡，次日上午11點，在交警指揮下移動車輛，盡管他們血液里的酒精含量剛剛超過危險駕駛罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是上訴人岳某某卻徹夜不眠，在他意識不到自己仍在醉酒狀態(tài)的時候，交通警察讓其移車，未發(fā)現(xiàn)上訴人處于醉酒狀態(tài)，危險駕駛并沒有主觀故意。而且它是在交通警察的指揮下，低速短距離行駛的車輛，其駕駛的危險大大降低，符合情節(jié)明顯較輕的情況，不應(yīng)視為犯罪。宣布上訴人(原被告)岳某某無罪。

　　三是從謹(jǐn)慎判斷行為之“危險”上對一些“醉駕”案件出罪

　　刑法中“危險”，是一個具有不同含義的概念，故刑法中的“危險”，是一個非常危險的概念，一不注意，對其的解釋，就可能違反了罪刑法定原則。

　　上海打刑事案件的律師認(rèn)為，危險駕駛罪的危險，是犯罪成立與犯罪既遂之兩個點重合的危險。也就是說，危險駕駛罪沒有犯罪未遂，更沒有犯罪預(yù)備。對于這樣的危險犯案件，我們一定要通過具體案情，來判斷其行為的“危險性”是否達(dá)到犯罪程度。

　　我們通常說，刑法中危險犯，分為抽象危險犯和具體危險犯。上海打刑事案件的律師認(rèn)為，這是刑法理論為實踐出了一個大難題，會誤導(dǎo)實踐操作，導(dǎo)致司法處理結(jié)論的無理性。其理由是，通說認(rèn)為，抽象危險犯可以不用結(jié)合具體案情，即可擬制犯罪成立之“危險”存在，而危險駕駛罪是這樣的抽象危險犯。而上海打刑事案件的律師卻認(rèn)為，在現(xiàn)實生活中，沒有一個案子是不需要結(jié)合具體案件條件和情況，來判斷犯罪成立之“危險”的。反言之，所有危險犯的成立，都一定要結(jié)合案件的特殊情況和具體條件，來判斷其行為之“危險”；切不可撇開案件的特殊情況，一概而論，以“抽象危險犯之危險”，是“立法假定或擬制的”為由，生搬硬套，照搬所謂理論，就把本不構(gòu)成犯罪的行為，不合情理地認(rèn)定為犯罪。比如，有觀點認(rèn)為，因為危險駕駛罪是抽象危險犯，所以只要行為人喝了酒，酒精含量超標(biāo)，一坐到汽車上，啟動了引擎，就有構(gòu)成犯罪的危險；甚至有觀點認(rèn)為，只要喝了酒，酒精含量超標(biāo)，在停車場開車溜一圈，找車位，也有犯罪之危險等等。上海打刑事案件的律師認(rèn)為，這樣的說法，是大有問題的。

　　凡危險犯成立之“危險”，都是以物質(zhì)性質(zhì)結(jié)果發(fā)生之可能性為指標(biāo)的。抽象危險犯，亦不例外。犯罪成立意義的“危險”，就是即將實現(xiàn)或有可能實現(xiàn)的“實害結(jié)果”。簡單說，“危險”就是一定條件之未然“實害結(jié)果”。如果在根本不可能發(fā)生“實害結(jié)果”的情況下，以“抽象危險犯”為由，將一個沒有現(xiàn)實危險的行為，僅僅因其符合了立法擬制的標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)定為犯罪，完全喪失了司法能動性，是不很合適的，會導(dǎo)致刑罰過于嚴(yán)苛之結(jié)局?；诖?，如果對“抽象危險”之“危險”，不加以限制，就會導(dǎo)致刑罰擴(kuò)大化、寬泛化、隨意化。而沒有邊界的犯罪認(rèn)定，就會違反罪刑法定原則、刑法明確性原則。

　　危險駕駛罪的法益，是公共安全，即不特定或多數(shù)人生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全?，F(xiàn)實中，有些“醉駕”行為，完全不具有導(dǎo)致侵害這種法益的危險。例如，行為人醉駕，僅僅駕駛了一小段距離，然后覺得不妥，就請來代駕來駕駛。此時，對其找代駕之前的醉駕行為，就不能認(rèn)定為有危害公共安全的危險。行為人飲酒后為避免醉駕，休息一晚后，感覺無恙，自以為解酒，于是開車上路，也是如此。

　　總之，“抽象危險”之危險，也是刑法中的危險。凡刑法中的危險，皆以有可能導(dǎo)致實害性結(jié)果發(fā)生為指示，可能性大的是具體危險犯，可能性小的是抽象危險犯；但其“危險”絕不是漫無邊際、隨意推定的。為此，合理界定危險駕駛罪構(gòu)成要件的“道路”，就是判斷“醉駕”行為之“危險”的重要指標(biāo)。相關(guān)司法解釋規(guī)定，刑法第一百三十三條之一中的“道路”，應(yīng)按《道路交通安全法》第一百一十九條第（一）項規(guī)定執(zhí)行，即是指公路、城市道路和雖然在單位管轄范圍但允許社會機(jī)動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所，但不包括居民小區(qū)、學(xué)校校園、機(jī)關(guān)企事業(yè)單位內(nèi)等不允許機(jī)動車自由通行的通道及專用停車場。“醉駕”人在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后接替駕駛進(jìn)入居民小區(qū)的，或者駕車出公共停車場、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于刑法第一百三十三條之一規(guī)定的“在道路上醉酒駕駛機(jī)動車”。此種情況下的“醉駕”，就不具有所謂法律擬制的抽象危險。

　　根據(jù)上述理由，在司法實踐中，對于下列情況的“醉駕”，應(yīng)當(dāng)判斷沒有達(dá)到危險駕駛罪的“危險”：

　　（1）駕駛行為發(fā)生在鄉(xiāng)村道路、公共停車場或者其他交通流量較小的路段、時段的;

　?。?）駕駛距離較短，如駕駛車輛剛起步的、在公共停車場找停車位的;

　?。?）發(fā)現(xiàn)自己不能安全駕駛后，及時停止駕駛行為的；

　?。?）行為人在剛坐車發(fā)動引擎，在車?yán)锏却{到來，并未啟動車輛，但被其他車輛撞上的……

　　總之，在辦理“醉駕”案件中，我們應(yīng)當(dāng)盡量找到雖實施了“醉駕”行為，但其不具有“可能導(dǎo)致實害性結(jié)果發(fā)生之危險”的特殊情況或事由，是出罪判斷的重中之重。

　　四是根據(jù)刑法第13條但書出罪

　　關(guān)于醉駕行為是否一律入罪，最高人民法院的權(quán)威人士給出的答案是：醉駕并非一律入刑。其理由是：“雖然刑法修正案（八）規(guī)定追究醉酒駕駛機(jī)動車的刑事責(zé)任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任。”（參見袁定波、徐偉：《最高法：醉駕并非一律入刑》,《法制日報》2011年5月11日）

　　關(guān)于危險駕駛罪的定罪與量刑，《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》（試行）規(guī)定，對于醉酒駕駛機(jī)動車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。根據(jù)上述規(guī)定，現(xiàn)在很多省級司法機(jī)關(guān)出臺了規(guī)范性文件，規(guī)定如果“醉駕”行為社會危害性較小，可以用不起訴的方式來出罪。如湖南省人民檢察院《關(guān)于危險駕駛（醉駕）犯罪案件不起訴的參考標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第六條規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動車，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且沒有本參考標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)的，可以適用相對不起訴。第七條規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動車，血液酒精含量超過150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，沒有本參考標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)，具備以下情形的，可以適用相對不起訴：（一）駕駛車輛的目的并非在道路上行駛，而是為了挪車位，且未發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害后果的；（二）因事發(fā)突然，情況緊急駕駛車輛，且未發(fā)生交通事故的；（三）駕駛車輛行駛一段距離后主動放棄駕駛，且未發(fā)生交通事故的。四川省危險駕駛罪立案量刑最新標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定，具備下列情形之一，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

　　1.醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：

　?、贌o證、無牌照的；②載人的；③駕駛客運(yùn)車輛、危險物品車輛的；④發(fā)生交通事故，但不構(gòu)成其他犯罪的；⑤交通要道和人群密集路段的；⑥高速公路上駕駛的；⑦暴力等手段抗拒查處的；⑧曾受過刑事處罰或因醉駕受過行政處罰的；⑨其他違反交通運(yùn)輸管理法律法規(guī)的。2.醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距離挪動車位、非路檢原因主動放棄醉駕、隔夜醒酒后開車等情形未造成其他損失或后果的。