案例：賈某某在未辦理采礦許可證的情況下，雇請熙某鉼在某礦區(qū)非法采礦。雙方約定由熙某鉼自行組織工人到該礦區(qū)指定區(qū)域施工，賈某某按照礦石實際開采量，定期以切割一米15元、破碎一米35元的價格與熙某鉼結(jié)算工資。其間，熙某鉼先后聯(lián)系多名工人與其在該礦區(qū)共同實施非法采礦活動，熙某鉼每與賈某某結(jié)算完工資后即將工資分發(fā)給其他工人并從中抽取部分利潤。2019年2月26日，該非法采礦團伙被查獲。經(jīng)審查認定：賈某某非法銷售礦石金額共計880萬余元。
本案賈某某被認定為非法采礦罪，但熙某鉼的行為如何定性存在兩種不同意見。
第一種意見認為，熙某鉼具有管理和采礦行為，應當追究刑事責任。熙某鉼不同于一般受雇參與開采的工人，其在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請組織多名工人共同實施非法開采行為，現(xiàn)場施工過程中，開采工人直接受熙某鉼調(diào)度，并向其領(lǐng)取工資報酬，說明熙某鉼在本案中具有現(xiàn)場管理開采工人的行為，且起到實際管理的作用，應認定為管理者。
第二種意見認為，熙某鉼系一般受雇傭提供勞務(wù)的人員，不應追究刑事責任。熙某鉼系受賈某某雇請的開采工人，其雖先后組織多名工人到該礦區(qū)共同實施非法開采行為，并承擔著傳達指令及工資發(fā)放等工作，但其在礦石開采過程中無自主管理權(quán)，開采地點、何時開采、如何開采等事項均由賈某某統(tǒng)一安排，其承包的是開采礦石中的勞務(wù)部分，施工過程中其本身也與其他工人一起在操作機器開采礦石，本質(zhì)上仍是從事礦石開采的打工者，應認定為受雇傭提供勞務(wù)的人員。
上海刑事罪名辯護律師同意第二種意見。
2016年12月1日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條規(guī)定：“對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務(wù)的人員，除參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰的除外。”該解釋明確了寬嚴相濟的刑事政策，因非法采礦案件往往有聚眾性的特征，從司法實踐看，非法采礦一般有三個層次，一是出資者、組織者、經(jīng)營者，二是管理者即具體犯罪活動的執(zhí)行者，三是提供具體勞務(wù)的一般參與者。根據(jù)刑法的謙抑性，應當追究的是第一、二層。對于受雇傭領(lǐng)取正常勞務(wù)工資且無其他違法情節(jié)的一般不以犯罪論處。
本案中熙某鉼雖在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請組織工人共同非法開采礦石，但綜合其行為表現(xiàn)，應認定為一般受雇傭提供勞務(wù)的人員。首先，熙某鉼不具有管理職能。熙某鉼系以打石為生的采石小包工頭，此次雖先后組織多名工人承攬了非法采石行為，但開采過程中的具體事項均聽老板賈某某及其他現(xiàn)場管理人員的指揮、安排，熙某鉼本人對開采活動不具有自主管理權(quán)。其本身與其他工人一起開采礦石的行為，表明熙某鉼不具有監(jiān)督、管理其他工人的職能。其次，熙某鉼未參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資。熙某鉼以約定的計價方式結(jié)合實際開采量與賈某某結(jié)算工資，工資水平與其他工人相同，不屬于《解釋》中的領(lǐng)取高額固定工資的情形，其在發(fā)放工人工資時賺取一定的差價或招工報酬的行為在當前勞務(wù)市場上較為普遍，不能據(jù)此認定其為管理者、組織者，因而應認定熙某鉼為受雇傭的普通勞務(wù)人員，不應追究刑事責任。
第一種意見只注意到熙某鉼組織、指揮工人實施了非法開采礦石的行為，并由其統(tǒng)一向工人發(fā)放工資，即認定熙某鉼系管理人員，而忽略了熙某鉼本身亦是一名采礦工人，其在開采過程中根據(jù)老板賈某某及其他現(xiàn)場管理人員的指示，上傳下達指揮工人到指定地點進行施工，屬于指令執(zhí)行行為，熙某鉼本身對于開采活動不具有自主管理職能，不屬于管理者。同時，在無證據(jù)證實熙某鉼與賈某某事前存在通謀，或其參與利潤分成情況下，不能以共犯理論認定熙某鉼構(gòu)成非法采礦罪。因此綜合考量，不應認定熙某鉼構(gòu)成犯罪。 上海刑事律師事務(wù)所
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