職務犯罪涉案書畫真?zhèn)稳绾握J定?

　　被告人賈某某，男，漢族，原系某市體育局原黨委書記。2017年12月7日被逮捕。

　　某省市人民檢察院指控被告人賈某某犯受賄罪，向某市中級人民法院提起公訴。
 

　　被告人賈某某辯解：（1）其在雙規(guī)期間受到變相刑訊逼供，故編造了部分犯罪事實,在偵查階段為保持好態(tài)度，才繼續(xù)保持了在紀委時的供述內(nèi)容。（2）對收受倪雪峰財物一節(jié)中的五幅字畫的鑒定結論有異議，書畫均是流傳有序的真品，不應認定為受賄。其辯護人還提出：被告人收受倪雪峰財物一節(jié)事實中的字畫的真假是以某市物價局價格認定中心的“價格認定結論書”為依據(jù)，該價格認定中心并無對字畫真實性鑒定的資質(zhì)和能力，雖價格認定結論書中提到“在南京市文物公司并聘請專家對價格認定標的進行了實物查（勘）驗”，但無該公司蓋章、專家身份、資質(zhì)、簽名等，形式上和實質(zhì)上都不符合刑事訴訟程序中關于鑒定的相關規(guī)定，要求重新鑒定。
 

　　某市中級人民法院經(jīng)審理查明：2003年至2017年，被告人賈某某在擔任某市體育局局長、黨委書記期間，利用職務便利，為薛鋒、某市建筑設計研究院有限公司等單位或個人謀取利益，先后收受薛鋒、陳云德、倪雪峰等人賄送的款物，合計價值212.7749萬元。其中，2010年上半年，賈某某以出售字畫為名收受倪雪峰7萬元；2010年下半年，賈某某以出售字畫為名收受倪雪峰6萬元；2012年下半年，賈某某以出售字畫為名收受倪雪峰6萬元；2013年下半年，賈某某以出售字畫為名收受倪雪峰5萬元；2014年春節(jié)前，賈某某以出售字畫為名收受倪雪峰8萬元。

　　某市中級人民法院認為，被告人賈某某作為國家工作人員，利用職務上的便利，索取、非法收受他人財物，數(shù)額巨大，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。賈某某到案后能如實供述犯罪事實，依法可以從輕處罰。本案部分受賄事實中具有索賄情節(jié)，依法予以從重處罰。被告人賈某某檢舉揭發(fā)他人犯罪尚未查證屬實，不構成立功。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第六十七條第三款、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條第一款之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人賈某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五十萬元。

　　2.繼續(xù)追繳被告人賈某某未退贓款人民幣二百一十二萬七千七百四十九元，上繳國庫。

　　一審宣判后，被告人賈某某不服一審判決，提起上訴。

　　某省高級人民法院認為，上訴人賈某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪，且屬數(shù)額巨大。一審判決認定的其中一筆受賄事實，即王雨和、王翼翔為賈某某支付4萬元鑒定費不構成受賄，一審判決認定其他事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑仍適當。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第六十七條第三款、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條第一款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　1.維持某省市中級人民法院（2018）蘇09刑初20號刑事判決第一項，即“被告人賈某某犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五十萬元”。

　　2.撤銷某省市中級人民法院（2018）蘇09刑初20號刑事判決第二項，即“繼續(xù)追繳被告人賈某某未退贓款人民幣二百一十二萬七千七百四十九元，上繳國庫”。

　　3.繼續(xù)追繳上訴人賈某某未退贓款人民幣二百零八萬七千七百四十九元，上繳國庫。
 

　　02主要問題 

　?。ㄒ唬┙邮苻k案機關價格認定委托后，價格認定機構能否就涉案書畫真?zhèn)芜M行鑒定？

　?。ǘ┞殑辗缸锇讣绾芜x取書畫真?zhèn)舞b定機構？職務犯罪案件涉案書畫鑒定能否參照文物犯罪刑事案件的鑒定規(guī)程？

　?。ㄈ╄b定人未簽字的書畫鑒定意見能否采信？
 

　　03裁判理由

　　本案系被告人通過向請托人高價出售自己書畫藏品的形式收受賄賂，共涉及五幅書畫作品，分別為：陶冷月《山水畫》、邊壽民《蘆雁圖》、江寒汀《花鳥畫》、李亞《花卉畫》、李鱓書法《暢我情懷》。案件審理過程中，對于該五幅書畫作品的來源、真?zhèn)?，除被告人在偵查階段的供述外，難以收集到其他客觀證據(jù)予以印證，被告人在法院審理期間推翻其在偵查期間所作的有關供述，否認其向請托人高價出售贗品書畫藏品的受賄事實?？紤]到五幅書畫的真?zhèn)螌τ跁媰r格有重大影響，進而影響到案件定罪量刑，且書畫真?zhèn)蔚恼J定具有專業(yè)性，因此，一、二審兩級法院均決定啟動鑒定程序，委托專業(yè)鑒定機構對書畫真?zhèn)芜M行鑒定。案件審理過程中，主要對以下三個問題，進行了分析認定。
 

　　（一）價格認定機構不具有書畫真?zhèn)舞b定的資質(zhì)

　　本案一審期間，辦案機關委托物價局價格認定中心（現(xiàn)為發(fā)展改革委員會價格認定中心）對涉案五幅書畫進行價格認定。物價局價格認定中心成立價格認定小組，聘請某省價格認定專家?guī)熘芯哂袝媰r格認定資質(zhì)的三名專家對涉案書畫進行了現(xiàn)場實物查（勘）驗，在專家對涉案書畫進行了真?zhèn)握J定后，價格認定中心依據(jù)該真?zhèn)握J定結論對涉案書畫的價格進行了認定。專家對書畫進行的真?zhèn)握J定結論為：除李亞《花卉畫》為真跡外，其余四幅書、畫均為假。
 

　　關于價格認定機構的做法是否適當，價格認定結論能否直接作為書畫真?zhèn)渭皟r格認定的證據(jù)予以采信，辦案過程中形成了兩種意見。第一種意見認為，物價局價格認定中心僅能對書畫價格進行認定，其不具有書畫真?zhèn)舞b定資質(zhì)，不能委托此類專家對書畫的真?zhèn)芜M行鑒定，應委托有書畫真?zhèn)舞b定資質(zhì)的專業(yè)鑒定機構對涉案書畫進行重新鑒定，價格認定結論書不應作為定案證據(jù)采信；第二種意見認為，物價局價格認定中心已聘請專家對書畫進行真?zhèn)慰彬?，并依照勘驗結論進行了價格認定，價格認定結論書對書畫真?zhèn)渭皟r格的認定合法有效，應作為定案依據(jù)。
 

　　我們同意第一種觀點，理由如下：

　　1.價格認定機構僅有價格認定權。價格認定機構進行價格認定的職責和權限來源于《中華人民共和國價格法》及國家發(fā)改委制定的《價格認定規(guī)定》，價格認定機構的價格認定工作是價格工作的一種?！秲r格認定規(guī)定》第二條規(guī)定：“價格認定是指有關國家機關提出，價格認定機構對紀檢監(jiān)察、司法、行政工作中所涉及的，價格不能或者價格有爭議的，實行市場調(diào)節(jié)價的有形產(chǎn)品、無形資產(chǎn)和各類有償服務進行價格確認的行為。”根據(jù)該規(guī)定，價格認定機構的職責是對價格認定標的價格進行認定，而價格認定標的的真?zhèn)螌儆谑聦嵳J定問題，需要辦案機關在進行價格認定委托前確認和查明。國家發(fā)改委價格認證中心制定的《價格認定行為規(guī)范》第十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，價格認定機構應當書面告知提出機關補充相關材料：…（三）應當提供有效的真?zhèn)?、質(zhì)量、技術檢測鑒定報告而未提供的。”因此，辦案機關在進行價格認定委托時，應首先查明價格認定標的的真?zhèn)?，價格認定機構無權對涉案標的的真?zhèn)芜M行認定，若委托機關未就價格認定標的的真?zhèn)芜M行認定，價格認定機構有權要求委托機關補充認定材料。
 

　　2.現(xiàn)場勘驗僅是價格認定的手段和方式，并非對涉案書畫進行真?zhèn)舞b定?！秲r格認定行為規(guī)范》第十七條規(guī)定：“價格認定人員應當對價格認定標的進行實物查驗、核實或者勘驗，并記錄查驗或者勘驗情況”；第二十條規(guī)定：“對特殊、專業(yè)性強的價格認定標的，查驗或者勘驗時可以聘請相關專家參加”；第二十一條規(guī)定：“查驗或者勘驗結果與價格認定協(xié)助書內(nèi)容或者提出機關提供的相關材料不符時，價格認定機構應當要求提出機關書面予以明確，或者重新出具價格認定協(xié)助書”。根據(jù)上述規(guī)定，實物勘驗目的在于對價格認定標的的基本情況予以查明，收集影響價格的相關信息，將查驗結果與價格認定協(xié)助書進行核對，聘請相關專家參加是為了進一步增強對特殊價格認定標的了解，更有利于核對、確認相關價格信息，并非為了確定價格認定標的的真?zhèn)巍?/span>
 

　　3.即使物價局價格認定中心聘請的專家具有書畫鑒定資質(zhì)，但該書畫真?zhèn)握J定結論仍不宜視為鑒定意見。本案中價格認定機構聘請的三名專家系某省物價局價格認定專家?guī)熘械膬r格認定專家，且該三名專家同時就職于有書畫鑒定資質(zhì)的博物館，盡管不排除三名專家具有書畫鑒定資質(zhì)，但根據(jù)最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第八十五條規(guī)定：“對鑒定意見應當著重審查以下內(nèi)容：（一）鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質(zhì)；…。”即司法鑒定的鑒定機構和鑒定人均需要具有法定資質(zhì)，在價格認定機構不具有法定鑒定資質(zhì)的前提下，其組織專家對涉案書畫進行真?zhèn)握J定不符合法律規(guī)定，即使其聘請的專家具有書畫鑒定資質(zhì)，其所作的真?zhèn)握J定結論仍不宜采信。
 

　　（二）職務犯罪涉案書畫鑒定可以參照文物犯罪刑事案件的鑒定流程

　　關于書畫鑒定機構的選取，第一種意見認為，應參照國家文物局、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、海關總署共同制定的《涉案文物鑒定評估管理辦法》（以下簡稱《文物鑒定評估辦法》）的規(guī)定，選取國家文物局指定的涉案文物鑒定評估機構和予以備案的文物鑒定評估人員，對涉案書畫進行真?zhèn)舞b定。第二種意見認為，《文物鑒定評估辦法》系根據(jù)《中華人民共和國文物保護法》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨礙文物管理刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《妨礙文物管理刑事案件解釋》）制定，《文物鑒定評估辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱涉案文物，專指文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物”，因此，《文物鑒定評估辦法》僅適用于文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物鑒定評估，本案為職務犯罪，且本案爭議標的為書畫，與文物不同，不應參照《文物鑒定評估辦法》的有關規(guī)定對涉案書畫進行鑒定。
 

　　我們同意第一種意見，認為本案涉案書畫應參照《文物鑒定評估辦法》進行真?zhèn)舞b定。理由如下：

　　1.涉案四幅書畫如果為真跡，均應系具有一定歷史、文化價值的珍貴藝術品，屬于文物類書畫范疇。

　?。?）書畫是書法和繪畫的統(tǒng)稱，是一個相對寬泛的概念。書畫可分為文物類書畫和非文物類書畫。刑事訴訟所涉書畫，應是具有一定經(jīng)濟價值且屬于涉案財物的書畫。在一些法律規(guī)范性文件或涉案財物論文中經(jīng)常將書畫與文物并列列舉，這樣的并列列舉容易將書畫與文物割裂區(qū)分，不利于我們認識到部分書畫的文物屬性?！段奈镨b定評估辦法》第五條對文物種類進行了劃分，該條規(guī)定：“可移動文物鑒定評估的類別包括陶瓷器、玉器、金屬器、書畫、雜項等五個類別”，即部分書畫屬于可移動文物范圍。文物類書畫的真?zhèn)螌媰r值的認定具有巨大影響，鑒于該類書畫作品真?zhèn)蔚呐袛嗑哂袑I(yè)性，故在選擇鑒定機構、鑒定人時應慎重考量。
 

　　（2）可借鑒、參照《文物保護法》及其配套相關規(guī)定對涉案書畫性質(zhì)進行初步判斷?！段奈锉Ｗo法》及《文物保護法實施條例》將歷史上各時代珍貴的藝術品、工藝美術品作為受國家保護的文物，刑事審判人員不可能對哪些書畫屬于珍貴的藝術品有明確的認識，但可以參照文化和旅游部、國家文物局相關可操作性的規(guī)定，結合司法辦案實踐進行適用?！段奈镞M出境審核管理辦法》規(guī)定，文物進出境需要審核機構審核，審核中需要文物鑒定人員參加并進行鑒定。其中第八條規(guī)定：“下列文物出境，應當經(jīng)過審核：（一）1949年（含）以前的各類藝術品、工藝美術品…（六）國家文物局公布的限制出境的已故現(xiàn)代著名書畫家、工藝美術家作品。”文化部（即現(xiàn)在的文化和旅游部）于2012年7月1日公布了《1949年后已故著名書畫家作品限制出境名單》《1795年至1949年間著名書畫家作品限制出境名單》、國家文物局于2013年發(fā)布了《1949年后已故著名書畫家作品限制出境鑒定標準（第二批）名單》。根據(jù)上述文件規(guī)定，1949年以前的書畫藝術作品、近現(xiàn)代以來列入上述名單的著名書畫家的相關作品均可能屬于國家保護的珍貴藝術品，如果刑事案件涉案書畫屬于上述規(guī)定范疇，均應屬于文物類書畫。
 

　　經(jīng)查閱資料，本案四幅書畫的作者均為我國書畫界著名書畫家。其中邊壽民（1684—1752）、李鱓（1686—1756）為清代著名書畫家，是“揚州八怪”中的二位,作品符合上述《文物進出境審核管理辦法》規(guī)定的“1949年以前的各類藝術品”的規(guī)定；江寒?。?903—1963）被列入了上述《1949年后已故著名書畫家作品限制出境名單》，上述書畫作品參照前述標準均可能屬于文物。陶冷月（1895—1985)的《山水畫》雖不符合上述規(guī)定，但經(jīng)調(diào)查咨詢博物館專家，陶冷月為近代著名的已故書畫家，其作品價格不菲，具有一定的歷史、文化價值，宜列入文物范疇，故上述四幅書畫作品均可委托文物領域的專業(yè)鑒定機構就書畫真?zhèn)芜M行鑒定。關于李亞的《花卉畫》，一審采信了價格認定中心的價格認定結論，認定該作品為真品，價格為2 500元，由于該作品的金額較小，且認定該作品為真系有利于被告人的認定，從訴訟效率及經(jīng)濟的角度考量，二審期間沒有必要再就該作品的真?zhèn)芜M行鑒定。
 

　　2.對職務犯罪文物類書畫參照《文物鑒定評估辦法》鑒定符合立法原意。2018年《文物鑒定評估辦法》出臺后，為便于理解執(zhí)行，國家文物局相關部門負責人曾就《文物鑒定評估辦法》對涉案文物鑒定評估是如何定位和定性的問題進行解答：涉案文物鑒定評估在《文物鑒定評估辦法》中定位于開展文物犯罪刑事案件涉及的文物或疑似文物的鑒定評估，包括刑法分則第六章妨礙文物管理罪中規(guī)定的有關文物犯罪和刑法分則其他章節(jié)中規(guī)定的走私文物罪、盜竊文物罪、掩飾隱瞞文物犯罪所得罪等罪名涉及的文物鑒定評估，以及其他刑事犯罪，例如，貪污罪、受賄罪可能涉及的文物鑒定評估。因此，《文物鑒定評估辦法》的適用范圍覆蓋了刑事案件中可能涉及的任何文物的鑒定評估，不僅僅適用于文物犯罪刑事案件。
 

　　3.對文物類書畫進行真?zhèn)舞b定屬于《文物鑒定評估辦法》規(guī)定的鑒定評估內(nèi)容?！段奈镨b定評估辦法》第十一條規(guī)定：“可移動文物鑒定。評估內(nèi)容包括：（一）確定疑似文物是否屬于文物；（二）確定文物產(chǎn)生或者制作的時代；…（六）其他需要鑒定評估的專門性問題”。確定疑似文物是否屬于文物、文物的產(chǎn)生或者制作年代，即可確定涉案文物類書畫的真?zhèn)巍?/span>
 

　　4.參照《文物鑒定評估辦法》的有關規(guī)定對涉案書畫進行鑒定有利于保障被告人的權利。就本案涉案書畫鑒定機構的選擇，我們向不同省份的多個單位詢問、了解，有的單位認為可直接委托當?shù)氐牟┪镳^進行書畫真?zhèn)舞b定；有的單位選取的藝術品鑒定公司（工商登記備注為藝術品鑒定）；有的單位建議我們委托文物商店或文物拍賣行。同上述做法相比較，我們認為由辦案機關委托《文物鑒定評估辦法》規(guī)定的國家文物局在全國范圍內(nèi)遴選的指定的涉案文物鑒定評估機構更具有專業(yè)性與科學性，更有利于保障被告人的權利。
 

　　（1）一般國有博物館（院）機構不具備文物鑒定資質(zhì)。《文物鑒定評估辦法》系根據(jù)《中華人民共和國文物保護法》《妨礙文物管理刑事案件解釋》制定，國家文物局依據(jù)《文物鑒定評估辦法》分兩批在全國范圍內(nèi)遴選的41家國有文物博物館均具有文物鑒定資質(zhì)，這些鑒定機構亦當然具有書畫類文物的鑒定資質(zhì)，除這41家國有文物博物館機構外的其他文物博物館均無刑事案件涉案文物鑒定資質(zhì)。
 

　?。?）藝術品鑒定公司通常不具有文物類書畫鑒定資質(zhì)，且不具備文物類書畫的鑒定能力。部分書畫是文物，非文物類書畫多為現(xiàn)代藝術品，部分公司工商登記為藝術品鑒定亦是針對該類現(xiàn)代藝術品，該類公司均沒有文物鑒定資質(zhì)，且亦不具有對文物類書畫進行鑒定的專業(yè)人員、知識背景和硬件條件，因此，不應委托該類藝術品鑒定公司進行文物類書畫鑒定。
 

　?。?）《文物鑒定評估辦法》選取的鑒定評估機構具有業(yè)務質(zhì)量的保障。承擔涉案文物鑒定的機構均從國有文物博物館機構中選取，除具有獨立的法人資格和必要的硬件條件外，還具備較強的鑒定評估人員力量和鑒定評估組織經(jīng)驗。
 

　　基于上述理由，法院最終依照《文物鑒定評估辦法》規(guī)定的程序，委托國家文物局指定的涉案文物鑒定評估機構對本案涉案書畫進行真?zhèn)舞b定。
 

　　（三）鑒定人未簽字的書畫鑒定意見不應采信

　　在決定對涉案四幅書畫作品選取《文物鑒定評估辦法》指定的鑒定機構進行鑒定后，我們了解到某省內(nèi)具有涉案文物鑒定資質(zhì)的單位有三家，分別為南京博物院、蘇州文物商店、淮安博物館。南京博物院接受委托后對本案涉案四幅書畫作品先進行了鑒定，鑒定結論為四幅書畫作品均為假，但南京博物院出具的鑒定報告中沒有鑒定人簽字，僅有南京博物院的公章。
 

　　關于該份鑒定報告能否作為定案證據(jù)，辦案中存在兩種不同意見。第一種意見認為，南京博物院并非僅就該份鑒定報告不進行鑒定人署名，該份鑒定報告為南京博物院專家現(xiàn)場鑒定所下結論，鑒定專家雖未在鑒定報告簽字，但鑒定報告加蓋了南京博物院公章，可作為定案證據(jù)。若對鑒定人或鑒定意見存在異議，可至博物院當面詢問鑒定人。第二種意見認為，鑒定人簽字是基本的鑒定原則，是強制性規(guī)定，未經(jīng)鑒定人簽字的鑒定意見一律不能作為定案的證據(jù)。
 

　　我們同意第二種意見，最終委托淮安博物館對涉案四幅書畫作品進行重新鑒定。理由如下：

　　1.鑒定文書經(jīng)過鑒定人簽字才能作為定案證據(jù)是法律的強制性規(guī)定。《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《司法鑒定管理問題的決定》）、司法部《司法鑒定程序通則》《文物鑒定評估辦法》均對鑒定人簽字做出了明確規(guī)定，《刑訴法解釋》第八十五條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：…（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的。鑒定人不簽字的專家意見一律不得作為定案證據(jù)。”《刑訴法解釋》第八十五條為強制性規(guī)定，未經(jīng)鑒定人簽字的鑒定意見不能作為定案證據(jù)。
 

　　2.鑒定人簽字代表了鑒定人對鑒定意見的認可，是鑒定人承擔鑒定責任的依據(jù)?！端痉ㄨb定管理問題的決定》第十條規(guī)定：“司法鑒定實行鑒定人負責制。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。”我國司法鑒定實行鑒定人負責制，因此鑒定人對于其出具的鑒定意見應該承擔責任，鑒定人在鑒定文書上簽名或個人蓋章，在代表鑒定文書來源于簽名者的同時，還代表著簽名者確認文書的內(nèi)容，并對文書的完整性及意見負責。鑒定機構在鑒定文書的蓋章表明文書由該單位確認，是鑒定機構承擔責任的依據(jù)，鑒定機構的蓋章并不能代替鑒定人的簽字，鑒定機構的蓋章不是鑒定人承擔責任的依據(jù)，鑒定人在鑒定機構在鑒定文書蓋章的同時，需要同時在鑒定文書上署名或簽章，作為其承擔責任的依據(jù)。
 

　　3.鑒定人簽字有利于保障被告人的訴訟權利。本質(zhì)上，鑒定人的鑒定意見對刑事訴訟被告人的權利產(chǎn)生了處置和影響，當事人應知道對其權利產(chǎn)生處置和影響的鑒定人姓名，以行使申請鑒定人回避、審查鑒定人資質(zhì)、申請鑒定人出庭說明情況等訴訟權利，若鑒定人不在鑒定報告簽字，則被告人的權利無法保障。
 

　　綜上，二審法院依據(jù)法律及相關司法解釋規(guī)定，委托國家文物局指定的涉案文物鑒定評估機構對本案涉案書畫進行真?zhèn)舞b定，并嚴格按照刑事訴訟法關于證據(jù)的審查規(guī)定進行審查，最終采信了資質(zhì)齊備、形式完整的文物鑒定意見，是正確的。 上海刑事律師事務所