靜安律師解答職務(wù)侵占罪常見辯護(hù)要點(diǎn)與策略

　　《刑法》第二百七十一條 【職務(wù)侵占罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。該條經(jīng)《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第29條修正，主要修改了職務(wù)侵占罪的刑罰配置。
 

　　一、量刑標(biāo)準(zhǔn)：

　　根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。”從《中華人民共和國刑法修正案（十一）》施行后的實(shí)務(wù)判決看：

　　1、職務(wù)侵占數(shù)額在6萬元以上不滿100萬元的，屬于“數(shù)額較大”。

　　2、職務(wù)侵占數(shù)額在100萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

　　3、“數(shù)額特別巨大”《修正案（十一）》修改后尚未明確相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
 

　　二、案件特點(diǎn)

　　1、偵查管轄機(jī)關(guān)具有交叉性，職務(wù)侵占犯罪系監(jiān)察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)共管罪名，主要區(qū)別在于是否公職人員在行使公權(quán)過程中發(fā)生。

　　2、罪名歸類具有特殊性，該罪是職務(wù)犯罪，又是財產(chǎn)犯罪，歸類在《刑法》分則侵犯財產(chǎn)罪中，對公司企業(yè)管理秩序造成了破壞，但未歸入破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序一章中，公安機(jī)關(guān)管轄的卻又由經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局辦理。

　　3、案件內(nèi)容有刑民交叉的特點(diǎn)，該類案件往往需要認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系、財產(chǎn)歸屬，案發(fā)原因主要是股東之間、管理層之間、單位與員工之間的經(jīng)濟(jì)利益糾葛，案件來源以控告為主，控告人與被控告方往往是熟人。
 

　　三、辯護(hù)空間分析

　　1.通過聚法案例庫檢索，2018年1月-2021年7月的職務(wù)侵占犯罪判決書11598件（已排除共同犯罪和數(shù)罪并罰），其中緩刑案件1028件，占8.87%，免于刑事處罰案件136件，占1.11%，無罪44件，占0.38%，有辯護(hù)律師的8037件，無罪的均有律師辯護(hù)。

　　2.通過聚法案例庫檢索，2018年1月-2021年7月的職務(wù)侵占犯罪檢察文書，獲取了不起訴決定書1786件（已排除共同犯罪和數(shù)罪并罰），其中相對不起訴692件，存疑不起訴991件，絕對不起訴（情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪）44件，絕對不起訴（沒有犯罪事實(shí)發(fā)生）59件。

　　此外，實(shí)務(wù)中，大量的職務(wù)侵占犯罪控告案件在公安階段，就已經(jīng)不立案、撤案。因此，此類處理的職務(wù)侵占犯罪案件遠(yuǎn)大于緩刑、無罪、免于刑事處罰、不起訴的22%占比，總體辯護(hù)空間巨大。
 

　　四、總體辯護(hù)思路

　　1、罪輕辯護(hù)：從犯罪金額、法定、酌定從輕減輕情節(jié)等展開辯護(hù)；

　　2、輕罪辯護(hù)：將職務(wù)侵占犯罪定性辯護(hù)為僅涉嫌挪用資金或者自訴案件侵占罪等；

　　3、無罪辯護(hù)：從事實(shí)、定性等多方面作不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)；

　　4、退一步認(rèn)罪辯護(hù)：將重罪退一步辯護(hù)為至多涉嫌職務(wù)侵占罪，獲得輕罪量刑，如

　　盜竊罪-職務(wù)侵占罪（賈某松職務(wù)侵占案——《刑事審判參考》[第 452 號]）

　　詐騙罪-職務(wù)侵占罪（趙某政職務(wù)侵占案——通過簽訂合同騙取本單位財產(chǎn)（2014）安中刑二終字第50號）

　　貪污罪-職務(wù)侵占罪（熙某貴、黃某章職務(wù)侵占案——工勤非從事公務(wù)《最高人民法院公報》2002年第03期 ）
 

　　五、常用辯護(hù)策略

　　（一）被控告前，積極談判事前防范

　　職務(wù)侵占犯罪案件整體上比較特殊，往往是有人控告，多數(shù)有經(jīng)濟(jì)糾葛，也涉及到刑民交叉的很多問題，在事件發(fā)生后，控告人往往先向當(dāng)事人追討，有些還想通過民事訴訟途徑解決，因此在有控告跡象時，律師就應(yīng)積極介入提供刑事法律服務(wù)，促成雙方談判，積極促成當(dāng)事人雙方的矛盾化解。

　　1、如果定性比較明確，控告后公安機(jī)關(guān)早晚會查清，及時退賠，取得諒解，將控告消滅在初期，同時，為以防萬一，向所在單位投案，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，視為自動投案；這樣可以解決，談判成功后，所在單位并沒有去控告，而當(dāng)事人卻到公安機(jī)關(guān)投案的矛盾。

　　2、如果定性有爭議，一方面要積極爭取談判解決，另一方面也要做好防范對方突然控告的準(zhǔn)備。一是準(zhǔn)備好相關(guān)經(jīng)濟(jì)糾紛的證據(jù)，以便將來提供給公安機(jī)關(guān)；二是由當(dāng)事人來選擇是否向所在單位投案。

　?。ǘ┍豢馗婧?，積極為辯護(hù)作準(zhǔn)備

　　1、如果定性比較明確，一方面要當(dāng)事人準(zhǔn)備好有利的證據(jù)材料，另一方面要積極勸導(dǎo)當(dāng)事人投案自首，職務(wù)侵占犯罪案件，當(dāng)事人控告后公安機(jī)關(guān)往往不是馬上立案和采取強(qiáng)制措施，所以要爭取自首，如果決定自首，且犯罪行為地與公司注冊地不一致的，主動選擇有利地區(qū)有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)投案（由于地區(qū)差別，司法環(huán)境、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、量刑標(biāo)準(zhǔn)會有不同。）

　　2、如果定性有爭議，投不投案由當(dāng)事人選擇，律師做好法律政策分析，此時，投案的機(jī)關(guān)建議是接收控告的公安機(jī)關(guān)投案，可以及時提供有利的證據(jù)材料，說明事實(shí)情況，爭取公安機(jī)關(guān)不立案，同時為防止萬一立案，也可以爭取到投案情節(jié)獲得寬緩的強(qiáng)制措施。

　　（三）立案后，從罪輕、輕罪、無罪等方面展開全面全程辯護(hù)

　　前面分析到，職務(wù)侵占犯罪案件整體上比較特殊，多數(shù)是有人控告，往往是有經(jīng)濟(jì)糾葛，也涉及到刑民交叉的很多問題，手段行為與目的行為往往有牽連，法條也有競合，因此，辯護(hù)方法的選擇也是全面、全程。其中在定性比較明確的情況下，注意退贓退賠和取得被害單位的諒解，根據(jù)統(tǒng)計，這兩項是獲得寬緩處置的重要條件。

　　1、積極爭取被害單位的諒解，可以在公安機(jī)關(guān)的居中調(diào)解下達(dá)成諒解，因為立案以后當(dāng)事人之間矛盾已經(jīng)比較深了，讓當(dāng)事人去找被害單位要諒解書，比較困難，通過辦案機(jī)關(guān)相對比較好操作。

　　2、合理選擇退贓退賠的時間，可以根據(jù)案件具體情況，比如報請逮捕前、審查批準(zhǔn)逮捕前、提出羈押必要性審查前，可以作為變更強(qiáng)制措施的一個條件。
 

　　六、常見辯護(hù)要點(diǎn)

　　首先要注意從職務(wù)侵占犯罪構(gòu)成的特殊性上去考慮，其次要注意從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求上去考慮，可見典型案例：樓恒偉、張小楊職務(wù)侵占二審無罪案（2017）鄂01刑終1466號。

　?。ㄒ唬闹黧w特殊性出發(fā)考慮辯護(hù)要點(diǎn)，職務(wù)侵占罪主體要求系公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，還要求與職務(wù)便利掛鉤。

　　首先是公司、企業(yè)或其他單位，不是這些單位的就不是職務(wù)侵占，至多涉嫌其他罪名。

　　那么這里的單位怎么理解？

　　1）“公司”是否包括一人公司，司法實(shí)踐中有不同的理解，作為辯護(hù)人可以從公司運(yùn)營過程中是否存在人格混同的角度，來否認(rèn)公司人格，從而來達(dá)到辯護(hù)的目的。中國檢察出版社出版的《刑事案例訴辯審談——職務(wù)侵占罪挪用資金罪》刊載的楊某職務(wù)侵占案就是不構(gòu)成犯罪的案子。應(yīng)當(dāng)說還是比較復(fù)雜的，所以在區(qū)分這類案件的時候，還要具體問題具體分析，從單位人員組成、資金組成、資金分配等各方面去具體判斷，是不是侵犯了老板自己一個人的利益，還是有其他人的利益在里邊。
 

　　2）“企業(yè)”是否包括個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，從民法上都是非法人企業(yè)，但是刑法認(rèn)定不同于民法認(rèn)定，講究實(shí)質(zhì)，實(shí)踐中一般認(rèn)為，兩類企業(yè)原則上都不能構(gòu)成單位；但《最高人民法院研究室關(guān)于個人獨(dú)資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體問題的復(fù)函》（法研【2011】20號）：刑法第二百七十一條第一款規(guī)定中的“單位”，包括“個人獨(dú)資企業(yè)”。理由是該條立法目的是保護(hù)單位財產(chǎn)。所以，職務(wù)侵占犯罪的被害單位與單位犯罪里的單位不盡一致，也是我們辯護(hù)的一個點(diǎn)。
 

　　3）“其他單位”是否限定為非國有單位（當(dāng)然不限定的，在國有單位中不從事公務(wù)的工勤人員也是職務(wù)侵占罪的主體）、是否要求法人或者依法成立（根據(jù)司法解釋及相關(guān)文件，不要求是法人，比如村民小組《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定的單位的分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)等，雖然沒有依法登記、批準(zhǔn)或備案，但是司法實(shí)踐中是不影響單位的認(rèn)定的）《最高人民法院全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》（法〔1999〕217號）《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定包括組委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織（但實(shí)際上爭議很大）、是否包括個體工商戶和個人合伙（司法實(shí)踐中沒有多大爭議，一般認(rèn)為不包括）。
 

　　有關(guān)公司企業(yè)這里，實(shí)務(wù)界還有一個很重要的辯護(hù)觀點(diǎn)可以嘗試，就是否定公司企業(yè)的的合法性，比如違法犯罪為目的成立的公司、公司企業(yè)成立后以實(shí)施犯罪為主要活動，公司成立過程非法，這些單位的財產(chǎn)是否需要刑法保護(hù)呢，是否通過督促行政機(jī)關(guān)撤銷公司企業(yè)注冊登記，達(dá)到釜底抽薪的效果。
 

　　其次是要有勞動關(guān)系的工作人員，沒有勞動關(guān)系，比如掛靠人員、合作關(guān)系的人員、承包關(guān)系的人員是否被害單位的工作人員，能否成為職務(wù)侵占罪的主體，是一個非常重要的辯護(hù)爭議點(diǎn)。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第二條“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。是否普遍適用，是值得商榷的。如何認(rèn)定是不是單位的工作人員，可以從有無真實(shí)的勞動關(guān)系來實(shí)質(zhì)性判斷，包括形式上的勞動關(guān)系（勞動合同、聘書等），也包括事實(shí)上的勞動關(guān)系。比如承包關(guān)系中為了簽訂承包協(xié)議簽訂了形式上的勞動合同，但是在報酬支付上，實(shí)際上并不支付工資、繳納社保費(fèi)用（即便是支付也要審查資金來源），或支付的工資體現(xiàn)的不是出于勞動關(guān)系，在勞動管理上，用人單位對員工的錄用、考核、開除、調(diào)配、組織、安排、適用、工資績效評價等管理活動都不參與，則不能認(rèn)定為刑法意義上存在真實(shí)勞動關(guān)系。
 

　　從勞動關(guān)系的認(rèn)定，我們就不難理解實(shí)務(wù)中爭議較大的快遞員、駕駛員、保安等勞務(wù)人員是否屬于本罪主體，臨時工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體，這些人并不一定有勞動合同，不是在職在編人員，但是在一定期間是履行工作職責(zé)，存在勞動關(guān)系的?！缎淌聦徟袇⒖肌房偟?35號于慶偉職務(wù)侵占案、總第452號賀豫松職務(wù)侵占案、總第516號劉宏職務(wù)侵占案也都基本持此觀點(diǎn)。
 

　　最后，要有利用職務(wù)便利這個條件。職務(wù)侵占罪中的職務(wù)與貪污罪中的職務(wù)，不是同一個概念，貪污罪強(qiáng)調(diào)的是職權(quán)和公務(wù)等管理、監(jiān)督活動，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利條件，強(qiáng)調(diào)的是對物保管、控制、支配的職務(wù)便利，這里就是一個取得財物的手段與職務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性問題，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括從事管理活動的便利和從事勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)的工作便利。司法實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等從事勞務(wù)活動的人員被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體，也充分說明了職務(wù)包括勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)活動，如李江職務(wù)侵占案《最高人民法院公報》2009年第08期。裁判摘要：普通貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不僅負(fù)有將貨物安全及時地送達(dá)目的地的職責(zé)，同時對該貨物負(fù)有直接保管的義務(wù)。貨運(yùn)駕駛員在運(yùn)輸途中，利用其運(yùn)輸、保管貨物的職務(wù)便利竊取貨物的行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但這里還要強(qiáng)調(diào)一個控制的問題，如集裝箱封裝的物品，駕駛員控制了集裝箱，但是集裝箱實(shí)際的開封需要實(shí)際所有人，駕駛員把集裝箱撬開，將里面物品取出倒賣，算不算職務(wù)便利呢？我們認(rèn)為，這種情況下從財產(chǎn)所有單位來看，集裝箱的物品并沒有在駕駛員的控制之下，財產(chǎn)所有人通過特別裝置排他占有了，這也是爭議比較大的。
 

　　另外，國有單位的勞務(wù)人員，利用職務(wù)便利侵占單位資金的，基本也定職務(wù)侵占罪。比如張珍貴、黃文章職務(wù)侵占案——工勤非從事公務(wù)《最高人民法院公報》2002年第03期。當(dāng)然，對于并非利用對財物控制、支配的職務(wù)便利，而是利用對工作環(huán)境的熟悉來竊取財物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。
 

　?。ǘ姆缸飳ο筇厥庑猿霭l(fā)考慮辯護(hù)要點(diǎn)，職務(wù)侵占罪侵犯的客體是本單位的財物，這里就涉及到兩個爭議，一是財物歸屬，是否本單位的財物；二是財物性質(zhì)的認(rèn)定。

　　首先從財物歸屬來看，重要辯護(hù)要點(diǎn)涉案財物非本單位財產(chǎn)。典型的有建筑承包類、掛靠類公司，承包人、掛靠人“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”，被掛靠公司沒有投入人力、物力，由掛靠人自行墊資，由被掛靠公司的來結(jié)算，工程款的所有權(quán)如何界定，是不是公司的財產(chǎn)；這一點(diǎn)，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀(jì)要》（浙高法【2017】228 號）對關(guān)于施工項目資金所有權(quán)歸屬及相關(guān)行為的定性問題專門作了規(guī)定，主要意見是有約定的按約定，沒約定的墊資的歸項目經(jīng)理，墊資以外的工程結(jié)算前屬于公司，結(jié)算后屬于項目經(jīng)理。

　　其次從財物性質(zhì)來看，重要辯點(diǎn)是涉案財物非財物。財產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對象，可期待利益是否屬于本罪的犯罪對象？公司股東的股權(quán)是不是犯罪對象？關(guān)于股權(quán)相關(guān)規(guī)定也有爭議：

　　1）《公安部經(jīng)偵局關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》（2005年6月24日）

　　近日，最高人民法院刑事審判第二庭書面答復(fù)我局：對于公司股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)的行為以職務(wù)侵占罪論處。
 

　　2）《全國人大常委會法制工作委員會對關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)的意見》（2005年12月1日法工委發(fā)函[2005]105號）

　　最高人民檢察院：

　　你院法律政策研究室2005年8月26日來函收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

　　據(jù)刑法第九十二條的規(guī)定，股份屬于財產(chǎn)。采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)非法侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定。
 

　　3）關(guān)于財物，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的金額計算。
 

　　（三）從主觀方面特殊性考慮辯護(hù)要點(diǎn)，是否具有非法占有本單位財物的目的。

　　最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（法發(fā)〔1996〕32號）、最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2000〕8號）、最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）、兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號）等等。均對“非法占有目的”作出了相應(yīng)的規(guī)則認(rèn)定，這些是對“非法占有目的”的一般認(rèn)定，但是，職務(wù)侵占犯罪往往有當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)糾紛在里面，與一般的詐騙、盜竊有所區(qū)別，實(shí)踐中常用“做假賬平賬”的規(guī)則來認(rèn)定，也就是說“做假賬平賬”一般認(rèn)定屬于職務(wù)侵占罪的手段，能夠認(rèn)定“非法占有目的”；反之，“不做假賬“、”不平賬”往往認(rèn)定是挪用資金或者不認(rèn)為是犯罪，不能夠認(rèn)定“非法占有目的”。如王強(qiáng)職務(wù)侵占無罪案（2018）蘇0991刑初102號。法院認(rèn)為，本案中，王強(qiáng)原是雙龍集團(tuán)的業(yè)務(wù)員，其收取公司部分貨款的行為對外系基于職務(wù)代理，雖然收取貨款后沒有及時上交給單位，但也沒有隱瞞和截留，其在辭職時提出了雙方結(jié)算的意愿，雙方的勞動仲裁裁決也印證了王強(qiáng)事后及時告知單位其收取貨款的事實(shí)。王強(qiáng)是否有權(quán)占有及應(yīng)當(dāng)占有多少案涉貨款，實(shí)質(zhì)上屬于雙龍集團(tuán)與其業(yè)務(wù)員之間的民事爭議，不能據(jù)此認(rèn)定王強(qiáng)具有刑法意義上的非法占有的犯罪故意。判決王某無罪。
 

　?。ㄋ模男袨槭侄蔚奶厥庑钥紤]辯護(hù)要點(diǎn)，職務(wù)侵占的行為特征是利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有本單位財物，數(shù)額較大的行為，使用的手段表現(xiàn)形式主要有侵吞、竊取、騙取，涉及到兩個爭議：一是什么情況是合法占有、什么情況是非法占有，是區(qū)分的難點(diǎn)；二是手段行為與目的行為是一罪還是數(shù)罪，是否牽連的問題。
 

　　首選從是否合法占有，來尋找辯護(hù)要點(diǎn)，通常情況下，常見的辯護(hù)點(diǎn)是單位明知，所以可以考慮申請單位知情人員出庭作證或者申請調(diào)查取證的方式來辯護(hù)，當(dāng)然也要充分考慮相關(guān)風(fēng)險。比如公司的銷售經(jīng)理，獎金費(fèi)用要拿發(fā)票來報銷，公司也允許虛開發(fā)票，公司為別的目的控告銷售經(jīng)理用虛假發(fā)票報銷的方式騙取公司財產(chǎn)，是合法手段還是非法手段？
 

　　其次，從犯罪手段的特殊性來考慮辯護(hù)要點(diǎn)，是一罪還是數(shù)罪。直接侵吞比較好理解，將財物截留直接拿走；但是采用竊取手段，如撬鎖毀壞了財物，采用騙取手段，如虛開發(fā)票、簽訂陰陽合同等，其手段行為可能涉及故意毀壞財物、虛開發(fā)票類犯罪、偽造公司印章等問題，牽連犯（手段行為與目的行為牽連、目的行為與結(jié)果行為牽連）和想象競合犯都是從一重罪處斷，法條競合是有特別規(guī)定的適用特別規(guī)定，還是分別成立犯罪？
 

　?。ㄎ澹淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求上考慮辯護(hù)要點(diǎn)，主要的爭議有證據(jù)是否符合關(guān)聯(lián)性、合法性、客觀性要求；證據(jù)是否達(dá)到確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)，能否排除合理懷疑；證據(jù)之間是否存在矛盾，能否互相印證，是否形成完整的證據(jù)鎖鏈。這幾點(diǎn)都比較好理解，在此不展開，重點(diǎn)講一下職務(wù)侵占類犯罪常見證據(jù)——司法會計鑒定意見的審查，涉及到在案證據(jù)能不能證明被告人職務(wù)侵占的數(shù)額的問題，可以取得事實(shí)不清、證據(jù)不足或者數(shù)額達(dá)不到犯罪金額的無罪辯護(hù)效果或者降檔處理的辯護(hù)效果。
 

　　1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2021〕1號）第九十七條，對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（1）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)；（2）鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形；（3）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否可靠；（4）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機(jī)構(gòu)蓋章并由鑒定人簽名；（5）鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；（6）鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；（7）鑒定意見是否明確；（8）鑒定意見與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)；（9）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解釋；（10）鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見有無異議。
 

　　2、司法會計鑒定意見的審查可以從幾方面來評判：（1）程序性審查：委托受理程序是否合法，資格資質(zhì)、手續(xù)、回避等；鑒定的過程是否合法；鑒定意見的內(nèi)容是否超出司法會計鑒定的范圍，也就是審查司法會計鑒定人是否確認(rèn)了不應(yīng)解決的法律問題或其他專門性問題；鑒定意見的使用是否恰當(dāng)，有無告知；（2）實(shí)體性審查：依據(jù)是否充足、真實(shí)、可靠，即所依據(jù)的檢材和相關(guān)證據(jù)材料來源是否合法，是否依據(jù)法定程序收集，所依據(jù)的司法會計鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的具體處理和適用范圍，運(yùn)用是否恰當(dāng)，每一具體的鑒定分析意見是否都有充足的論據(jù)支撐；所采用的分析論證方法是否恰當(dāng)，是否推斷的鑒定意見，論證的過程是否符合邏輯，是否存在循環(huán)論證；司法會計鑒定意見的內(nèi)容表述是否清晰，結(jié)論是否唯一，是否需要其他條件才能成立，與其他證據(jù)是否矛盾。等等
 

　　關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)，從全國性法律文件來看，會計師事務(wù)所并不天然具備出具司法會計鑒定意見的資質(zhì)。未經(jīng)地方注冊會計師協(xié)會授權(quán)從事司法會計鑒定的會計師事務(wù)所也不能以法釋〔2021〕1號第一百條之規(guī)定變相出具鑒定意見，因為法釋〔2021〕1號第一百條的前提是無鑒定機(jī)構(gòu)，或根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定。
 

　　關(guān)于鑒定范圍，司法會計鑒定發(fā)表意見的內(nèi)容限于委托范圍內(nèi)的事實(shí)問題，一方面不能超出委托范圍，另一方面不能就法律適用問題發(fā)表意見。
 

　　關(guān)于鑒定檢材，出具司法會計鑒定意見依據(jù)的材料范圍除會計資料外，還包括與鑒定相關(guān)的司法程序性文書，但不包括刑事訴訟中的言詞證據(jù)等非財務(wù)會計資料。
 

　　實(shí)務(wù)中，司法會計鑒定意見常見的問題有：鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)不符合要求，鑒定人沒有相應(yīng)的專業(yè)鑒定資格，委托鑒定事項超出司法鑒定業(yè)務(wù)范圍、鑒定材料不真實(shí)、不完整、不充分或者取得方式不合法，送檢材料本身存在瑕疵，部分?jǐn)?shù)據(jù)來源不具備鑒定條件，又無法補(bǔ)救等。通過檢索已經(jīng)生效的裁判文書發(fā)現(xiàn)以下幾種情況的鑒定意見沒有被采信：（1）數(shù)據(jù)來源的真實(shí)性存在疑問，數(shù)據(jù)來源于被害單位提供的盤點(diǎn)表；（2）會計賬本不能全面反映被害單位的收支情況且存在賬外支出的情況，不能排除被告人已經(jīng)將款項交回或者已用于業(yè)務(wù)支出的可能性；（3）會計賬簿記載不全面，不能提供完整的出貨收款憑據(jù)的會計賬簿；（4）司法會計鑒定意見書以被害單位的銷貨票及“白條”作為收款憑據(jù)，沒有相應(yīng)的出貨單據(jù)及收款單據(jù)印證；（5）價格鑒定基準(zhǔn)日與變賣涉案財物時間不一致；（6）鑒定人未取得相應(yīng)證據(jù)而主觀臆斷事實(shí)。

　　對于司法會計鑒定意見書存在的問題，通常需要申請重新鑒定、補(bǔ)充鑒定或者申請鑒定人出庭來充分辯護(hù)。
 

　　七、職務(wù)侵占辯護(hù)小結(jié)

　　1、積極防范：發(fā)生糾紛后，控告立案前，及時委托律師提供法律咨詢，同時爭取談判諒解，及時止損促成矛盾化解，一是防止由報案的一筆或兩筆事實(shí)，增加成數(shù)筆事實(shí)；二是防止職務(wù)便利的職務(wù)侵占一罪，增加成挪用資金、非國家工作人員受賄、盜竊、詐騙等多罪名。

　　2、把握時機(jī)：在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的背景下，為當(dāng)事人爭取最大的合法權(quán)益，從犯罪構(gòu)成的特殊性出發(fā)，從主體、客體、主觀方面、客觀方面充分辯護(hù)，爭取公安機(jī)關(guān)撤案、檢察機(jī)關(guān)不起訴，但是也要根據(jù)具體案件，如爭議不大與當(dāng)事人溝通適時認(rèn)罪認(rèn)罰，另外要注意特別是主體身份辯護(hù)時，防止出現(xiàn)沒有職務(wù)便利，成立詐騙罪、盜竊罪等重罪的可能。

　　3、據(jù)理力爭：申請調(diào)查取證（控告的被害人在向偵查機(jī)關(guān)提供證據(jù)時，往往僅提供有利于控告的證據(jù)，對于有利于當(dāng)事人的證據(jù)應(yīng)及時申請調(diào)查取證）、申請非法證據(jù)排除（如司法會計鑒定意見書）、無罪辯護(hù)或退一步作罪輕（各種法定、酌定情節(jié)）、輕罪辯護(hù)（挪用資金、侵占）。
 

　　最后，根據(jù)裁判文書檢索來看，沒有法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)的，很難判處緩刑，而被告人具有自首、坦白、退贓、取得被害人的諒解情節(jié)的，量刑大多以緩刑為主，即使不能判緩刑，刑期也相對較低。

　　因此，只要辯護(hù)律師盡責(zé)盡職，在職務(wù)侵占犯罪案件的刑事訴訟過程中，是可以發(fā)揮積極作用的。  上海刑事律師事務(wù)所