嘉定真新律師答認定洗錢罪犯罪對象標準

　　伴隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，各種犯罪與洗錢活動交織滲透，洗錢犯罪手段不斷更新，對社會穩(wěn)定和金融安全構(gòu)成了嚴重威脅。2020年，在最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)的部署下，全國檢察機關(guān)高度重視反洗錢工作，查辦洗錢犯罪案件數(shù)量大幅增加，取得了較大的政治效果，社會效果和法律效果。與此同時，在辦案過程中出現(xiàn)了一些新的問題，如洗錢罪主觀故意的確定、犯罪對象的確定、洗錢罪刑適用等，在理論上存在著分歧，實踐中急需解決。本文結(jié)合走私犯罪的兩個案例，論述了有關(guān)問題。

　　[案例一]嫌疑人甲將實際購進價格二百萬元的成品油，進口時低價購進價格為一百萬元，偷逃關(guān)稅二十萬元。疑犯乙明知系低價走私成品油，并以二百五十萬元購得。

　　[案例二]嫌疑人甲將實際購進價格為2百萬元的成品油，繞關(guān)偷運到我國境，犯罪嫌疑人乙以二百五十萬元購得，后以三百萬元出售給丙。據(jù)了解，涉案貨物被偷逃關(guān)稅40萬元，乙、丙明知系走私貨物。
 

　　一、關(guān)于洗錢罪的罪數(shù)認定

　　2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式實施，自洗錢行為構(gòu)罪處罰。對于自洗錢與上游犯罪是否數(shù)罪并罰，司法實踐中雖有觀點認為，從《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的條文修改看，得不出上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰的結(jié)論，在洗錢罪相關(guān)司法解釋頒布之前，應(yīng)當(dāng)堅持上游犯罪吸收自洗錢行為的傳統(tǒng)理論。但絕大部分觀點認為，上游犯罪分子實施犯罪后，掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)對上游犯罪和洗錢罪實行數(shù)罪并罰，不再被上游犯罪吸收。嘉定真新律師贊同數(shù)罪并罰的觀點，但認為并非所有上游犯罪嫌疑人實施的掩飾、隱瞞行為一律認定洗錢罪，并數(shù)罪并罰，有些特殊情況仍需區(qū)分對待。

　?。ㄒ唬┥嫌畏缸镞^程中實施的掩飾、隱瞞行為不宜認定洗錢犯罪

　　為防止犯罪被發(fā)現(xiàn)，走私犯罪嫌疑人往往在走私過程中實施一系列的掩飾、隱瞞行為，例如對走私貨物加以掩飾，將進口汽車偽裝成國產(chǎn)汽車進行走私，再如對走私貨款加以掩飾，借用他人賬戶甚至通過地下錢莊支付貨款等等，使得贓款、贓物性質(zhì)發(fā)生明顯的改變。自洗錢入罪后，上述上游犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為，能否認定自洗錢犯罪并與走私犯罪數(shù)罪并罰，實踐中有不同觀點。一種觀點認為，走私犯罪嫌疑人主觀上具有掩飾、隱瞞的故意，客觀上實施掩飾、隱瞞的行為，且與具體走私行為能夠區(qū)分，并導(dǎo)致走私犯罪所得的性質(zhì)發(fā)生明顯改變，可以認定自洗錢，與走私犯罪數(shù)罪并罰。從社會危害性看，這種上游犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為，與犯罪既遂后再掩飾、隱瞞無實質(zhì)區(qū)別，刑法應(yīng)做同一評價。另一種觀點認為，上述掩飾、隱瞞行為發(fā)生在上游犯罪過程中，系實施上游走私犯罪的手段或者方式，與走私犯罪行為競合，這區(qū)別于自洗錢犯罪中嫌疑人收到犯罪所得后又實施洗錢的情形，在已經(jīng)認定行為人構(gòu)成走私犯罪的情況下，不宜重復(fù)評價構(gòu)成自洗錢犯罪進而數(shù)罪并罰。

　　嘉定真新律師同意第二種觀點，自洗錢數(shù)罪并罰主要基于法定七類上游犯罪的本犯在實施上游犯罪行為后，又進行動態(tài)的“漂白”，致使犯罪所得和犯罪收益呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”，切斷了其來源和性質(zhì)。所以洗錢行為應(yīng)當(dāng)相對獨立于上游犯罪，并實施于犯罪既遂后，對上游犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為，不宜再認定洗錢罪并數(shù)罪并罰。

　?。ǘ┥嫌畏缸锛人旌蟮淖匀谎由煨袨椴灰苏J定洗錢犯罪

　　例如在案例一中，犯罪嫌疑人甲將成品油走私至境內(nèi)就完成了走私行為，之后其出售成品油的行為，能否適用刑法第191條規(guī)定的“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的”，從而構(gòu)成自洗錢？

　　嘉定真新律師認為不宜將所有上游犯罪嫌疑人犯罪后占有、使用、處分犯罪所得的行為，均認定為自洗錢犯罪。從主觀而言，洗錢犯罪嫌疑人需要具有掩飾、隱瞞的主觀故意，而上述案例中甲出售貨物的行為，并非是基于掩飾、隱瞞走私貨物性質(zhì)的目的，更多的是基于實現(xiàn)走私經(jīng)濟利益的需要，出售貨物系上游走私犯罪的自然延伸，不具有單獨科以刑罰的必要性。而且從期待可能性理論分析，該類情形也很難期待上游犯罪嫌疑人對已經(jīng)走私入境的貨物實施適法行為，不再出售。所以對于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、處分等行為，不宜再認定為洗錢罪并數(shù)罪并罰。

　?。ㄈ┓闪碛刑厥庖?guī)定的不宜認定洗錢犯罪

　　這主要涉及“以走私罪論處”與洗錢罪的區(qū)分。刑法第155條規(guī)定了間接走私犯罪，即直接向走私人非法收購國家禁止進口物品，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的；在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物、物品，沒有合法證明的行為。有觀點認為，根據(jù)刑法第155條的規(guī)定，直接收購的行為應(yīng)以走私罪論處。此時直接收購者的“直接收購”行為本身，是為了掩飾、隱瞞走私犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，其行為亦符合洗錢罪的構(gòu)成要件，但畢竟只有一個“直接收購行為”，故應(yīng)以想象競合從一重論處。

　　嘉定真新律師認為對于間接走私，應(yīng)直接認定走私犯罪，無需考慮與洗錢罪擇一重處。刑法第155條規(guī)定屬于法律擬制而非注意規(guī)定。立法者基于間接走私犯罪的特點，直接幫助走私犯罪分子完成了走私過程，為走私入境的貨物、物品提供了進入我國流通領(lǐng)域和進一步擴散的渠道，對于走私犯罪目的的實現(xiàn)和走私犯罪的最終完成起到了非常重要的作用，從而特別規(guī)定了對走私犯罪所得的收贓行為構(gòu)成走私罪共犯。在這種情況下，確定罪名時應(yīng)當(dāng)適用法律特殊規(guī)定，無需再考慮間接走私是否符合洗錢罪構(gòu)成。該觀點也有相關(guān)法律性文件的支持，例如，2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀要》規(guī)定，對不構(gòu)成走私共犯的收購人，直接向走私人購買走私的成品油，數(shù)額較大的，依照刑法第155條第（1）項的規(guī)定，以走私罪論處。

　　綜上，嘉定真新律師認為對案例一、二中的甲，出售走私貨物的行為屬于上游犯罪的自然延伸，不宜再認定為自洗錢犯罪并數(shù)罪并罰。對案例一、二中的乙，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第155條的規(guī)定，以走私共犯論處。而案例二中的丙，上一環(huán)節(jié)雖然是法律擬制的走私犯罪，但其明知是走私犯罪所得，故不影響洗錢罪的構(gòu)成。

 

　　二、關(guān)于洗錢罪犯罪對象的認定

　　根據(jù)刑法規(guī)定，洗錢罪的犯罪對象系七類上游犯罪的“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”，但在個案認定時卻往往理解不一，如上述案例一，甲走私犯罪所得，有認定為價值200萬元的貨物，有認定為250萬元的銷售資金，有認定為20萬元的偷稅額，有認定為50萬元的銷售利潤，之所以出現(xiàn)上述爭議，主要原因系對“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”界定不清。

　　有觀點認為走私物品可以認定犯罪所得。供犯罪所用的本人財物既包含犯罪工具，也包括組成犯罪行為之物，即組成犯罪之物?！度毡拘谭ǖ洹返?9條規(guī)定的組成犯罪行為之物，如走私淫穢物品罪中的淫穢物品、行賄罪中的賄賂款等，該物構(gòu)成了該罪構(gòu)成要件所不可欠缺的要素，若沒有該物，犯罪的構(gòu)成要件就是不充分的。一般情況下犯罪所得與組成犯罪之物顯然是不同的。但是特殊情況下，犯罪所得和組成犯罪之物可以是同一物。走私犯罪即是其中一類，因此走私物品可以認定犯罪所得。

　　也有觀點認為走私物品不宜認定犯罪所得。走私的物品屬于走私的犯罪對象，不屬于犯罪所得。對比貪污賄賂犯罪，走私罪的犯罪對象不具有違法所得的法律特征，而貪污賄賂犯罪的贓款兼具犯罪對象與違法所得的屬性，因此可以對后者進行獨立評價。另外，洗錢罪的“犯罪所得”與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的“犯罪所得”含義有所差異。前罪侵犯的是金融管理秩序，其罪質(zhì)為使贓款合法化，該罪的犯罪所得不包括走私物品這類犯罪對象。后罪侵犯的是司法秩序，其罪質(zhì)為贓款贓物的轉(zhuǎn)移和合法化，因此該罪的犯罪所得可以包括走私物品、盜竊贓物這類不具有違法所得屬性的犯罪對象?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返某雠_已經(jīng)反映出了兩罪“犯罪所得”的差異性。后罪的外延不包括自銷贓，說明對于犯罪對象的處置仍然受到事后不可罰的制約。而前罪的內(nèi)涵包括自洗錢，所以其犯罪所得不包括犯罪對象。

　　上述兩種觀點各有依據(jù)和道理，實質(zhì)區(qū)別在于走私的物品是否可以直接成為洗錢犯罪對象，走私犯罪中的購買成本是否計入犯罪所得。鑒于走私犯罪的復(fù)雜情形，嘉定真新律師傾向于在認定犯罪所得時需要結(jié)合上游具體走私罪名、侵犯法益以及事后對涉案財物的處置，在司法實踐中予以區(qū)分。

　　（一）犯罪所得包括贓物

　　從法律規(guī)定而言，犯罪所得包含贓物并無太大爭議，例如刑法第191條專門規(guī)定的洗錢行為之一“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的”，2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》也將犯罪所得解釋為“通過犯罪直接得到的贓款、贓物”。至于觀點二中提到因洗錢犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪自銷贓外延有差異，而將走私物品排除在犯罪所得之外，嘉定真新律師認為并不科學(xué)。洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系特別法與一般法的關(guān)系，兩個法條的區(qū)分界限應(yīng)落腳在是否為特定上游犯罪上，而非具體的行為方式上。

　?。ǘ﹤螆髢r格型走私犯罪所得應(yīng)以走私偷逃稅額為限

　　實踐中有觀點認為，犯罪所得既然是指“通過犯罪直接得到的贓款、贓物”，那么在偽報價格型走私犯罪中，犯罪分子通過偽報價格的走私手段，實現(xiàn)了將貨物走私出入境的目的，使得貨物成為了通過走私直接得到的贓物，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的情況下，應(yīng)直接認定貨物為走私犯罪所得。

　　嘉定真新律師不同意該觀點，主要理由是洗錢犯罪所得的認定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上游犯罪認定，或者說洗錢犯罪所得的認定不應(yīng)當(dāng)與上游犯罪的犯罪所得認定出現(xiàn)矛盾。例如交易型受賄的犯罪所得，2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算，那么犯罪嫌疑人以20萬元的價格購買了行賄人價值100萬元的房屋，受賄犯罪所得應(yīng)當(dāng)認定80萬元。如果犯罪嫌疑人再以掛名的形式掩飾、隱瞞該房屋，洗錢犯罪對象應(yīng)認定為80萬元而非整棟房屋的價值。同理，司法實踐中對于偽報價格型走私一般認定為走私普通貨物、物品罪，該罪名區(qū)別于走私章節(jié)的其他走私罪名，走私的對象不屬于違禁品或者國家禁止進出口的貨物、物品等。即如果行為人對于相關(guān)貨物、物品如實申報并交納關(guān)稅，完全可以實現(xiàn)合法進出口，所以2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》將偷逃應(yīng)繳稅額規(guī)定為了走私普通貨物、物品罪定罪量刑的主要標準。而且從偽報價格型走私貨物的處置和沒收看，雖然司法實踐不完全一致，但大部分地方在犯罪嫌疑人補繳稅款后放行貨物或者查清事實后沒收等值稅額貨物，一般不會既沒收走私貨物又追繳關(guān)稅損失。所以走私普通貨物、物品的犯罪所得不應(yīng)是貨物、物品本身，而應(yīng)將偷逃應(yīng)繳的稅額等稅費作為犯罪所得。

　?。ㄈ┻`禁品、繞關(guān)型走私犯罪所得應(yīng)以走私貨物認定

　　如前所述，當(dāng)走私的對象屬于國家禁止進出口的貨物、物品，甚至屬于國家禁止買賣的違禁品，例如槍支、淫穢物品、毒品等，上述物品由于國家的明令禁止，不存在合法進出口的空間，這使得該類走私犯罪與偽報價格型走私普通貨物、物品在認定犯罪所得方面存在明顯區(qū)別。正如毒品犯罪中犯罪所得的認定，實踐中基于毒品的嚴重違法性，不會考慮犯罪嫌疑人在購買毒品時的支出，全部的毒品及毒資均會直接認定犯罪所得。所以對于該類走私，犯罪所得可以走私貨物直接認定。

　　有爭議的是繞關(guān)型走私，一方面該類走私犯罪的對象未必全是違禁品，如果走私的相關(guān)貨物、物品未被國家明令禁止，一般認定走私普通貨物、物品罪；另一方面也區(qū)別于偽報價格型走私，犯罪嫌疑人直接以繞關(guān)的非法方式將貨物、物品走私進出境。嘉定真新律師傾向于該類走私即使認定的是走私普通貨物、物品罪，也應(yīng)以走私貨物認定犯罪所得。主要理由是基于該類走私的特點，行為人始終沒有向國家申報或者交納關(guān)稅的意愿，尤其沒有像偽報價格型走私有接受海關(guān)檢查、核驗的過程，基于完全脫離海關(guān)監(jiān)管的走私特點，結(jié)合緝私部門對繞關(guān)型走私貨物全部沒收的慣常做法，可以直接認定繞關(guān)走私進出境的貨物為犯罪所得。

　　綜上，嘉定真新律師認為在案例一中甲犯走私普通貨物罪，其犯罪所得為偷逃關(guān)稅的20萬元，后續(xù)即使發(fā)生洗錢犯罪，洗錢犯罪數(shù)額受限于上游走私犯罪所得20萬元；在案例二中甲、乙犯走私普通貨物罪，其犯罪所得分別為價值200萬元的成品油和價值250萬元的成品油，丙明知系走私貨物而購買，洗錢犯罪數(shù)額可以實際貨物價值認定。