上海辯護(hù)律師律師談何為"幽靈抗辯"

　　“幽靈抗辯”是刑事被告人在刑事訴訟中針對(duì)檢察官的有罪控告，為減輕或者免除其刑事責(zé)任而提出的難以查證的辯解。“幽靈抗辯”所產(chǎn)生的證據(jù)法上的問題主要集中在兩個(gè)方面：第一，在被告人提出“幽靈抗辯”的情形下，被告人是否應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任？換言之，被告人對(duì)自己提出的有利于己的主張是否有義務(wù)舉證予以證明？第二，檢、法機(jī)關(guān)對(duì)于被告人的抗辯是否承擔(dān)舉證責(zé)任？承擔(dān)何種舉證責(zé)任？對(duì)于被告人提出的“幽靈抗辯”，檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？
 

　　一、實(shí)務(wù)中常見的３種"幽靈抗辯"及對(duì)策
 

　　第一種，被告人針對(duì)犯罪構(gòu)成要件中的“以非法占有為目的”或“明知”等要素，抗辯自己“沒有非法占有的目的”或者“不明知”。

　　這類抗辯多發(fā)生在走私犯罪、毒品犯罪等犯罪類型中，因?yàn)槎酒贩缸锸枪室夥缸?，根?jù)犯罪構(gòu)成要件的理論，如果從某個(gè)人身邊或住處或特定部位發(fā)現(xiàn)毒品，該人必須“明知”是毒品才構(gòu)成犯罪，如果該人不“明知”則不構(gòu)成犯罪。而在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)查獲毒品犯罪時(shí)，絕大多數(shù)情況下，被告人都會(huì)辯稱“我不知道”，而對(duì)于司法機(jī)關(guān)來說，由于毒品交易往往秘密進(jìn)行，并且雙方都是自愿交易，不會(huì)出現(xiàn)特定的被害人，因此要證明被告主觀上是“明知”也十分困難。因此，司法實(shí)踐中對(duì)這類案件經(jīng)常是將犯罪嫌疑人抓起來又無罪釋放，既起訴不了，也判不下去。這類案件的頻繁發(fā)生，嚴(yán)重影響了我國對(duì)毒品犯罪的打擊力度，往往造成對(duì)販毒分子的放縱。例如，在云南省某邊境城市火車站，公安人員在站臺(tái)上發(fā)現(xiàn)剛剛下車的某甲形跡可疑，遂對(duì)其進(jìn)行檢查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶的皮包中藏有三包毒品，毒品外面還包裹了一層用來逃避緝毒犬嗅覺檢查用的辣椒和胡椒粉。然而某甲卻對(duì)此辯稱：“有朋友讓我?guī)退麕装枞~，我不知道是毒品”。但他對(duì)所謂的“朋友”既不提供具體的住址，也不提供真實(shí)的身份。
 

　　對(duì)策：針對(duì)被告人提出的“以為是朋友所帶茶葉”的抗辯，檢察官應(yīng)當(dāng)針對(duì)下列事實(shí)積極進(jìn)行補(bǔ)充舉證：如被告人將毒品用辣椒和胡椒粉包裹，明顯是為了躲避緝毒犬的嗅覺檢查；被告人將毒品深藏于其隨身攜帶的皮包中間，周圍用多層衣物有規(guī)則地予以纏繞，查明其知道毒品的價(jià)值；被告人下車時(shí)不從自己所在的3號(hào)車廂下車，因?yàn)?號(hào)車廂下車處有公安人員重點(diǎn)檢查，反而繞到后面的9號(hào)車廂下車，也間接表明其知道自己攜帶的是違禁物品；等等。通過上述間接事實(shí)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則我們可以合理推斷出被告人對(duì)其皮包中的毒品是“明知”的。
 

　　第二種：被告人針對(duì)檢察官指控其犯有盜竊罪或收購贓物罪，抗辯自己持有的物品系“善意取得”。

　　在盜竊罪以及收購贓物犯罪中，除非偵查人員抓獲現(xiàn)行犯罪；否則，犯罪嫌疑人、被告人往往都會(huì)辯稱其所持有的物品系購買得來的，但是，對(duì)于賣主的詳細(xì)情況，往往以不知情為由予以搪塞，其目的旨在利用民法上的善意取得制度為自己脫罪。例如，某甲騎著自己的電瓶車至市區(qū)購物，暫時(shí)將電瓶車停于路旁，待購物出來，卻發(fā)現(xiàn)其電瓶車已失去蹤跡，于是立刻在附近找尋，不久發(fā)現(xiàn)某乙所騎的電瓶車正是其所遺失的電瓶車，且車身已刷上其他顏色的新漆，某甲跟蹤某乙回到其住處后，立即報(bào)案將某乙查獲，但是某乙稱：“我沒有盜竊也沒有收購贓物，該電瓶車是我在旁邊的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)向某丙以正常市價(jià)買得的，我并不知道是偷來的”。而對(duì)于賣主某丙的具體情況，某甲則辯稱此前沒見過，此后也沒見過。
 

　　對(duì)策：針對(duì)被告人提出的“贓車系合法所得”的抗辯，檢察官可根據(jù)下列間接事實(shí)進(jìn)行舉證，如被告人取得或持有贓車的時(shí)間、地點(diǎn)與該車被盜竊的時(shí)間、地點(diǎn)相當(dāng)接近；失竊地附近10公里之內(nèi)并沒有被告人所聲稱的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)；被告人有掩飾該車的跡象，如給車噴上了其他顏色的新漆；被告人有多次盜竊電瓶車的前科；等等。通過上述間接事實(shí)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則我們可以合理推斷出被告人不可能是合法擁有該車。
 

　　司法解釋（機(jī)動(dòng)車）：有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道是贓車，但有證據(jù)證實(shí)確屬被蒙騙的除外：1、在非法的機(jī)動(dòng)車交易場(chǎng)所和銷售單位購買的。2、機(jī)動(dòng)車證件手續(xù)不全或者明顯違法規(guī)定的。3、機(jī)動(dòng)車發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)或者車架號(hào)有更改痕跡，沒有合法證明的。4、以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購買機(jī)動(dòng)車的。
 

　　第三種，被告人針對(duì)檢察官指控其犯有貪污受賄罪，抗辯錢財(cái)已“用于公務(wù)支出”。

　　被告人針對(duì)“贓款用于公務(wù)支出”提出“幽靈抗辯”，檢、法機(jī)關(guān)又該如何應(yīng)對(duì)？這又是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的難題！例如，某甲系A(chǔ)公司所屬全資子公司B公司的經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營活動(dòng)。2008年5月，A公司總經(jīng)理發(fā)現(xiàn)某甲在采購一批原材料時(shí)，增設(shè)了進(jìn)貨環(huán)節(jié)，從中侵吞了單位錢款74萬余元，由此報(bào)案。到案后，某甲對(duì)獲取了上述款項(xiàng)沒有異議，但是提出，已向A公司總經(jīng)理匯報(bào)，上述款項(xiàng)均用于公司公關(guān)活動(dòng)，即用于向公司所在地的區(qū)領(lǐng)導(dǎo)、市領(lǐng)導(dǎo)以及各個(gè)部門領(lǐng)導(dǎo)贈(zèng)送禮券等物品，并提供了具體的名單，該公司所在地的區(qū)主要領(lǐng)導(dǎo)、部分市領(lǐng)導(dǎo)赫然在名單之中。但是，某甲無法說明具體公關(guān)的事項(xiàng)，對(duì)于具體的錢款數(shù)目、時(shí)間、地點(diǎn)等，某甲則聲稱因?yàn)闀r(shí)間過長，又沒有作賬，已經(jīng)記不清了。
 

　　對(duì)策：針對(duì)被告人提出的“贓款用于公務(wù)支出”的抗辯，檢察官可以根據(jù)下列間接事實(shí)進(jìn)行舉證，如甲所在的A公司董事長否認(rèn)甲曾向其匯報(bào)過公關(guān)的事項(xiàng)，甲也始終無法說明具體公關(guān)的事項(xiàng)；甲供述的單位同行人員否認(rèn)與其一同進(jìn)行過上述公關(guān)活動(dòng)；對(duì)甲的個(gè)人賬戶進(jìn)行調(diào)查的結(jié)果表明，甲在生活中一直喜歡揮霍，其消費(fèi)能力和記錄遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其合法收入，等等。通過上述間接事實(shí)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則我們可以合理推斷出被告人所主張的“贓款用于公務(wù)支出”的抗辯事由實(shí)際上并不存在。
 

　　二、被告人幽靈抗辯的后果

　　對(duì)于檢察官運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行的事實(shí)推定，被告人當(dāng)然可以舉出證據(jù)予以反駁，但這樣一來，他顯然就不可能簡單地試圖通過提出一個(gè)“幽靈抗辯”即逃脫制裁。當(dāng)然，被告人也可以保持沉默，但如此一來則法官形成有罪心證的可能性會(huì)大增，而他被判有罪的風(fēng)險(xiǎn)也大為增加。
 

　　如何在審查起訴階段應(yīng)對(duì)被告人提出的“幽靈抗辯”

　　1、幽靈抗辯”是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的一種表現(xiàn)形式，其作為刑事訴訟證據(jù)形式之一，如果具備真實(shí)性、合法性、相關(guān)性，可以采信作為定案的依據(jù)。

　　“幽靈抗辯”是指刑事被迫訴人針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的有罪控訴而提出的自己無罪或罪輕的難以查證的辯解。“幽靈抗辯”又被稱為“海盜抗辯”，這一稱謂源于我國澳門地區(qū)士林地檢署所經(jīng)辦的一起海上走私案件。我國澳門地區(qū)士林地檢署控訴一起海上走私案，在法庭上被告人聲稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將其魚貨搶走，并丟到自己船上1000盒香煙，并非走私香煙，自己也是受害者。法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)無法證明被告人的抗辯理由不存在，因此判被告人無罪。但自此案判決后，許多走私犯都以此作為抗辯理由，由于讓檢方去證明是否存在海盜抗辯情形如同尋找“幽靈”一般困難，故常稱其為“幽靈抗辯”。
 

　　“幽靈抗辯”具有三個(gè)特點(diǎn)：一是該辯解屬于被告人提出的積極抗辯，是被追訴人針對(duì)檢察機(jī)關(guān)對(duì)其犯罪的指控，提出的與被控罪行無直接相關(guān)的積極主張，并以此間接地否認(rèn)被指控的罪行，其本質(zhì)是被告人對(duì)控方所作出的犯罪事實(shí)推定的否認(rèn)，但又是一種肯定性辯護(hù)主張，屬于典型的積極抗辯，與犯罪嫌疑人、被告人對(duì)檢察機(jī)關(guān)的指控予以簡單否定的消極否定具有明顯區(qū)別。
 

　　二是該辯解屬于難以查證的訴訟主張，由于被告人提出的此種抗辯理由虛無縹緲，再加上有時(shí)會(huì)涉及國家秘密等，使得這種理由很難被證實(shí)，因而被告人的此種主張難以查證。
 

　　三是其屬于犯罪嫌疑人的供述和辯解，系法定的證據(jù)種類，根據(jù)我國《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定，犯罪嫌疑人的供述和辯解屬于八種法定的證據(jù)種類之一。因此，“幽靈抗辯”是一種積極抗辯，是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解的一種表現(xiàn)形式，其作為刑事訴訟證據(jù)形式之一，如果具備真實(shí)性、合法性、相關(guān)性，可以采信作為定案的依據(jù)。
 

　　2、“幽靈抗辯”是被告人提出的一種積極抗辯，被告人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的說明責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有查明辯解是否成立或提出反證的義務(wù)：

　　被告人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的說明責(zé)任。被告人絕對(duì)不承擔(dān)任何責(zé)任不符合訴訟理性主義，易于激發(fā)潛在被告人的投機(jī)意識(shí)，在此情況下，結(jié)合我國司法實(shí)踐及制度現(xiàn)狀，被告人應(yīng)承擔(dān)“幽靈抗辯”下的“說明”責(zé)任，即不一定非要舉出證據(jù)證明該抗辯主張（否則也就不稱之為“幽靈抗辯”了），但至少應(yīng)對(duì)自己的抗辯主張進(jìn)行具體說明。如被告聲稱之所以殺死受害人完全是在受害人的請(qǐng)求下進(jìn)行的，因受害人已死，該抗辯無法證偽，此抗辯屬“幽靈抗辯”。如果被告人僅提出該主張，但對(duì)該主張不再作出任何說明或解釋，則顯然無法讓人信服。但如果此時(shí)被告人聲稱由于受害人身患絕癥，實(shí)在痛苦不堪，才應(yīng)其所求殺死受害人，并且查明被告人的確身患絕癥，并向人流露過欲結(jié)束生命的想法，則可以認(rèn)為被告人盡了說明責(zé)任。因而，檢察機(jī)關(guān)查證的情況如果不能排除該抗辯，審判機(jī)關(guān)就不得判處被告人有罪。
 

　　檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)于被告人可能提出的無罪辯解均要進(jìn)行查證核實(shí)。我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”。第50條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。因而，在被告人提出積極抗辯之后，并不需要被告人承擔(dān)舉證責(zé)任，不要求其承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，而檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)全面收集證據(jù)的責(zé)任，并要對(duì)全案負(fù)舉證責(zé)任，即說服責(zé)任，如果因?yàn)楸桓嫒说?ldquo;幽靈抗辯”而致使法官對(duì)指控的犯罪事實(shí)產(chǎn)生合理懷疑，那么檢察機(jī)關(guān)將可能承受不利判決。
 

　　“幽靈抗辯”具有不易查清的特點(diǎn)，因此檢察機(jī)關(guān)必須窮盡查證途徑，以盡可能推翻被告人提出的“幽靈抗辯”的合理性和真實(shí)性。一是查清其辯解是否有悖于常情常理，是否與在案其他證據(jù)存在嚴(yán)重矛盾或不符之處。詐騙類案件中，被告人多次辯解自己也被他人所騙，我們要充分重視對(duì)其辯解的查證，對(duì)案件細(xì)節(jié)進(jìn)行核實(shí)，查清第三人是否真實(shí)存在，款項(xiàng)的流向是否與其辯解相符。二是進(jìn)一步查證被害人陳述或相關(guān)證人證言，就被告人提出的抗辯是否有佐證予以證實(shí)，如本案中被告人所稱的楊某是否有被害人或其他證人足以證明其真實(shí)存在、楊某是否具備馬某某所說的職務(wù)等。三是全面調(diào)取物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，通過客觀證據(jù)來進(jìn)一步核實(shí)“幽靈抗辯”是否可以真實(shí)成立。如本案中到國務(wù)院調(diào)取楊某的身份證明、調(diào)取儲(chǔ)蓄對(duì)賬單、歷史明細(xì)、個(gè)人業(yè)務(wù)憑證等書證、調(diào)取通話記錄證明等，對(duì)被告人所述的楊某的身份、雙方聯(lián)系情況、款項(xiàng)去向等進(jìn)行核實(shí)。
 

　　3、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，積極合理地運(yùn)用推論及推定的證明方法，對(duì)被告方的抗辯事由進(jìn)行反駁：

　　所謂推論，也被稱為“事實(shí)上的推定”，是指運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，通過間接事實(shí)來推斷主要事實(shí)的一種證明方法。推定，也被稱為“法律上的推定”，是一種根據(jù)已知事實(shí)得出推定事實(shí)的法律機(jī)制與規(guī)則。前者主要是直接運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)與邏輯法則，通過具體證明方式，發(fā)揮自由心證制度，從相關(guān)的全部事實(shí)中進(jìn)行推理得出結(jié)論；后者主要依賴既有的法律制度，通過具體證明內(nèi)容，利用證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式，從一個(gè)具體事實(shí)推定出結(jié)果。無論是通過哪種方法來推出結(jié)論，這兩種事實(shí)證明方法都應(yīng)成為檢察官對(duì)抗“幽靈抗辯”的有效方法。其中推論是對(duì)抗“幽靈抗辯”，使之無法成為逃避懲罰的主要手段，而推定則是在排除“幽靈抗辯”后，把現(xiàn)有證據(jù)作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的重要依據(jù)。  上海刑事律師事務(wù)所