上海靜安律師談網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪數(shù)額的認(rèn)定

　　網(wǎng)絡(luò)侵財類犯罪涉及人數(shù)較多，特別是在涉及到一些小額轉(zhuǎn)款的情況下，往往難以一一查證。針對人數(shù)多、數(shù)額小、難以一一查證的情況，為避免因認(rèn)識局限而放縱犯罪嫌疑人或徒增司法機關(guān)的負(fù)擔(dān)，無需在每一起案件中均要查清每一個被害人。當(dāng)然，在具體的認(rèn)定過程中，對涉及案件罪與非罪的關(guān)鍵數(shù)額事實仍然需要查證屬實，對在此之外的量刑數(shù)額可以運用合理的推定，但是應(yīng)當(dāng)允許被告人反證。
 

　　一、問題的提出

　?。刍景盖椋?016年10月，被告人謝某某、吳某某合謀建立網(wǎng)站實施詐騙，謝某某負(fù)責(zé)發(fā)展代理，推廣用于詐騙的二維碼鏈接、尋找第三方支付公司和分配詐騙所得；吳某某負(fù)責(zé)技術(shù)和服務(wù)器維護，并請被告人謝某某幫助提供網(wǎng)站所需的圖片、視頻素材及維護網(wǎng)站等，建立了具有詐騙性質(zhì)的網(wǎng)站“新生聯(lián)盟”。謝某某等人先后發(fā)展了柴玉龍、畢勇鵬等6 人（均另案處理）為一級代理，提供渠道號，再由這些一級代理發(fā)展大量二級代理。二級代理及其發(fā)展的其他人員在QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)平臺大量推送該網(wǎng)站提供的二維碼鏈接，誘騙被害人點擊鏈接后會短暫彈出涉黃露骨的照片或視頻，隨后便提示掃描二維碼支付后成為會員可繼續(xù)看完整視頻或進入所謂的“閨蜜群”等，但當(dāng)被害人支付金額后，并不能看到相應(yīng)內(nèi)容或者進入相應(yīng)的群聊，從而致使大量的被害人上當(dāng)受騙。至2017年7月，謝某某、吳某某等人詐騙 29549636.53 元。
 

　　本案中，如何認(rèn)定犯罪數(shù)額成為控辯雙方爭議的焦點。謝某某的辯護人提出：不能將謝某某收款銀行賬戶內(nèi)的所有進賬資金均認(rèn)定為犯罪所得。網(wǎng)站運營收入由第三方平臺代收，扣除手續(xù)費后再將結(jié)算款項支付給謝某某等人，但在案證據(jù)沒有第三方公司向謝某某收款賬戶的轉(zhuǎn)賬記錄。另，有 70 多名被害人系事后被公安機關(guān)通知報案，能否認(rèn)定這些人為被害人存在爭議，且其陳述僅可以證實是二三級代理去騙取消費者金錢，不能直接指控本案被告人實施詐騙犯罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，本案中公訴人提供的被害人被騙金額約 2000 元左右，未達到刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。
 

　　一審法院認(rèn)為，第一，由于被害人是出于不正當(dāng)動機且被騙的金額少，被騙后主動報案的較少，而根據(jù)本案被告人詐騙手段和金額，本案潛在的被害人數(shù)眾多且涉及范圍廣，偵查機關(guān)客觀上也無法對被害人一一取證，故不宜以被害人陳述被詐騙的金額來認(rèn)定犯罪金額。第二，謝某某在庭審中辯解，上述銀行賬戶入賬的資金中只有一部分是其詐騙所得，部分資金是其在該平臺銷售化妝品、經(jīng)營同城交友等合法經(jīng)營的收入，但卻無法提供其在該平臺進行化妝品銷售、經(jīng)營同城交友等的相關(guān)證據(jù)，也無法提供與合法經(jīng)營有關(guān)的任何線索供公安司法機關(guān)查證。一審法院經(jīng)審理后，以詐騙罪判處被告人謝某某有期徒刑 15 年，并處罰金 1000000 元。
 

　　通過控辯雙方的爭議焦點可以看出：第一，在網(wǎng)絡(luò)侵財案件中，是否需要對行為人實施的每一筆犯罪數(shù)額進行“人贓并獲”式的查證屬實，才能對被告人定罪處刑；第二，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，在無法查清楚被害人的情況下，如何進一步認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的數(shù)額？
 

　　二、網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪被害人的查證標(biāo)準(zhǔn)

　　訴訟的基礎(chǔ)在于發(fā)現(xiàn)真實，刑事訴訟由于涉及到對他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利甚至生命權(quán)利的剝奪，更應(yīng)如此。因此，在刑事訴訟活動中，為了發(fā)現(xiàn)客觀真實，產(chǎn)生了不同的訴訟制度。按理說，認(rèn)定案件事實，至少有兩個以上的證據(jù)，其證明內(nèi)容相互支持（具有同一指向），排除了自身矛盾以及彼此間矛盾，由此而形成一個穩(wěn)定可靠的證明結(jié)構(gòu)。［2］ 司法實踐中，檢察機關(guān)的公訴意見經(jīng)常寫到，“本案證據(jù)收集程序合法，內(nèi)容客觀真實，證據(jù)與證據(jù)之間相互印證，形成完整的證據(jù)鎖鏈”；法院的判決書亦出現(xiàn) “本案的證據(jù)能夠相互印證，構(gòu)成了一個完整的證明體系”“證據(jù)前后銜接、形成證據(jù)鎖鏈”等表述。［3］然而，印證證明的證明模式是在“現(xiàn)實空間”條件下 所適用的，隨著網(wǎng)絡(luò)社會的生成和發(fā)展，犯罪行為也 逐漸走向互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)空間逐漸成為犯罪空間， 傳統(tǒng)犯罪面臨著被網(wǎng)絡(luò)化的新挑戰(zhàn)。［4］網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪具有虛擬性、證據(jù)難以查證等特征［5］，正是由于網(wǎng) 絡(luò)犯罪的特殊性，不可能要求司法機關(guān)對每一個被害 人都查證屬實。
 

　　（一）避免因認(rèn)識局限而放縱犯罪嫌疑人

　　人對某一事物的認(rèn)知總是伴隨著由表及里、由淺到深的過程。由于每一個主體認(rèn)識能力的局限，不可能對任何事物的認(rèn)識一開始就到達很高的程度。“認(rèn)知的目標(biāo)是要達成不同主體的認(rèn)知一致性。如果在認(rèn)知不一致的情況下，個體或者會獲得對方的信息基礎(chǔ)從而不斷調(diào)整或提升自己的認(rèn)知水平，從而促成一致性的達成。”［6］因此，貫徹多種證明方法就是要求從多角度、從多個側(cè)面去觀察這一事物，能夠形成全面的認(rèn)識事物的本質(zhì)，對待證案件事實能夠形成較為客觀、全面、真實的認(rèn)知結(jié)果。這是訴訟制度中較為理想化的狀態(tài)，但是隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的多發(fā)而形成的司法認(rèn)定的困境卻逐漸增多。例如，網(wǎng)絡(luò)犯罪的地域分布較廣，非接觸性明顯，網(wǎng)絡(luò)實名制推廣的局限以及網(wǎng)絡(luò)犯罪的涉案金額分散等，往往成為無法查清被害人人數(shù)的重要障礙。特別是對于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪來說，犯罪人充分利用網(wǎng)絡(luò)科技精心設(shè)計騙局，根本不與被騙人接觸，得手后迅速轉(zhuǎn)移贓款，要查明犯罪人的具體詐騙數(shù)額以及涉案的被害人數(shù)量等，都存在極大困難。［7］
 

　　雖然在證據(jù)的收集過程中，作為國家代理人的偵控機關(guān)占據(jù)了絕對的主導(dǎo)地位［8］，但是如果只關(guān)注外部的合理性問題，忽視了人的認(rèn)識能力的局限性，顯然不具有妥當(dāng)性。并且，犯罪往往是在“暗處”隱蔽的進行，而偵查可以說是在“明處”開展，以“明處”的偵查收集“暗處”的證據(jù)存在的難度也是一個不可回避的問題。特別是面對網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪這一問題時，限于網(wǎng)絡(luò)的具體特征，人的認(rèn)識能力的局限性表現(xiàn)明顯，收集證據(jù)的難度也明顯大于現(xiàn)實空間。理由如下：首先，網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的手段較為隱蔽、復(fù)雜，鑒于目前刑事偵查手段以及偵查技術(shù)的局限性，不可能對每 一名被害人涉及到的財產(chǎn)損失都能查清；其次，網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪涉及的被害人數(shù)量往往眾多，分布的地域廣，且在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，有些被害人的身份難以一一核實；最后，網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪所涉及的犯罪總數(shù)額往往巨大，來源路徑較為繁雜，在第三方支付甚至是第四方支付 介入轉(zhuǎn)移贓款的情況下，查證的難度更大。特別是在電信詐騙案件中，被告人往往對不特定的被害人實施 較小數(shù)額的詐騙行為，但是由于涉案人數(shù)較多，因此最終涉案總數(shù)額巨大。例如在謝某某案件中，短短3年時間，涉案金額就高達38489610.53元。雖然沒有直接的證據(jù)指向其款項均來源于被害人，但是從其他證據(jù)來看，由于其他尚未找到的被害人的轉(zhuǎn)款記錄以及由此而形成的較大的非法收入，如果不予以認(rèn)定則明顯存在不合理性。
 

　　顯然，如果一味的強調(diào)犯罪被害人人數(shù)與犯罪總數(shù)額一一對應(yīng)，不僅與人的認(rèn)識規(guī)律相違背，而且存在放縱犯罪人的嫌疑。
 

　?。ǘ┍苊馔皆鏊痉C關(guān)的證明負(fù)擔(dān)

　　在刑事訴訟活動中，對其要求的證明標(biāo)準(zhǔn)較高， 即，刑事司法實踐中所謂的“一人供聽，二人供信， 三人供定”，就是指證言必須有基本內(nèi)容相同的口供，或者其他證言、物證、書證以及其他證據(jù)的支持。［9］ 表達的核心是證明意蘊的重合增強了可信性，這種可信性來自于兩種（或多種）獨立渠道上各自所獲得的事實信息“竟然出奇的一致”。［10］但是網(wǎng)絡(luò)犯罪有其特殊性，司法機關(guān)基于有限性的信息前提之下，也難以對任何信息都能全面把握。
 

　　首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件證明的事實前提較為有限。眾所周知，絕大多數(shù)刑事案件只是基于現(xiàn)有有限證據(jù)， 對案發(fā)事實的一種還原。基于信息的有限性，是否能夠還原以及還原到何種程度，則存在不確定性。相對來說，傳統(tǒng)的侵財犯罪涉及的人數(shù)較少，即便數(shù)額巨大，但是來源較為集中，也較容易查清楚具體的來源去向。如果在網(wǎng)絡(luò)犯罪中繼續(xù)堅持所有證據(jù)必須查證屬實，那么司法實踐中的絕大部分的電信詐騙案件將無法辦理。因為隨著網(wǎng)絡(luò)的普及化以及無國籍化，大家對于信息資源的共享并不局限于特定的地域，任何人只要在互聯(lián)網(wǎng)所及的范圍內(nèi)，都能成為潛在的受害人。換言之，在中國境內(nèi)完全可以對美國境內(nèi)的公民實施詐騙行為。如果要想獲得絕對的客觀真實，那么必然要對位于美國的公民完成取證之后，才能對該筆數(shù)額進行確認(rèn)。顯然，這也是不符合常理的。
 

　　其次，很多電信詐騙案件的被害人不愿出庭作證，甚至不愿意主動報案，這也成為進一步加大證明難度的原因。司法實踐中電信詐騙案件的被告人往往會熱衷于發(fā)布“黃賭毒”相關(guān)的信息。單從被害人的角度而言， 一旦涉及到較為私密的“黃賭毒”，擔(dān)心自己的隱私泄露，很多被害人往往選擇自認(rèn)倒霉，而不愿意出庭作證。并且每一筆的涉案金額較少。這一點在謝某某等電信詐騙案中表現(xiàn)較為突出。71名被害人被騙的金額分別為：梁某 38 元；肖某 67.88 元；壽某 19.99 元；張某50元；杜某2元；顧某22元；藍某1500元；毛某50元；夏某22元；陳某28元；鄧某19元；祁某22元；楊某9.17元；等等。通過71名被害人損失的數(shù)據(jù)來看，最高的是藍某的1500元；最低的是杜某的2元。此外，除了藍某的金額超過了 100 元，其余 70 名被害人的損失數(shù)額均未超過 100 元。由此會進一步導(dǎo)致新的困境：即便公安機關(guān)能夠明確找到被害人的準(zhǔn)確信息，也會有諸多被害人嫌金額較小不愿意報案，不愿意配合公安機關(guān)的偵查，更不要說出庭作證了。
 

　　因此，不論從何種角度來說，如果要求絕對查清被害人的人數(shù)作為定案的依據(jù)，必然會進一步加大司法機關(guān)證明難度，特別是在目前司法資源有限的情況下，更會導(dǎo)致司法機關(guān)“不堪重負(fù)”。顯然，這也是與司法規(guī)律相違背的。
 

　　三、網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪數(shù)額的認(rèn)定規(guī)則

　　網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪是指主要通過網(wǎng)絡(luò)這一手段作為取財方式的犯罪。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，尤其是支付寶、微信、“螞蟻借唄”“京東白條”等第三方支付方式的興起與應(yīng)用，不僅使貨幣實現(xiàn)了由紙質(zhì)化向電子化轉(zhuǎn)變，而且為資金的流轉(zhuǎn)節(jié)省了大量的時間。當(dāng)然，任何事物都具有兩面性，在網(wǎng)絡(luò)支付方式興起的同時，也滋生了大量的網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪。筆者認(rèn)為，在我國，為了打擊犯罪與保障犯罪人人權(quán)的需要，在司法實踐中，對網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)建立以下規(guī)則：
 

　?。ㄒ唬ι婕鞍讣ㄐ缘年P(guān)鍵數(shù)額事實仍然需要查證屬實

　　在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的審判中，涉及到關(guān)鍵事實部分需要直接證據(jù)、間接證據(jù)以及言詞證據(jù)等相互支撐，彼此印證。在訴訟理論中，有學(xué)者認(rèn)為，這種屬于“印證證明方法”。作為一種證明方法的印證證明， 其主要是指通過證明案件事實的兩個或兩個以上的證據(jù)之間的相互印證情況，來認(rèn)定單個的證據(jù)是否真實、全案證據(jù)是否充分，能否證明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪責(zé)輕重的一種證明方法。［11］
 

　　“印證證明模式在我國刑事訴訟證明中產(chǎn)生且占主導(dǎo)地位，并成為我國刑事證明制度的一個重要特色。”［12］在司法實踐中有其存在的必然性以及價值。首先，在刑事案件的證明之中貫徹印證證明，有助于查清案件事實，避免冤假錯案。其次，堅持貫徹印證證明，有利于加強待證事實的證明力。例如，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》在11 處使用了“印證”的表述。2012 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中也出現(xiàn)了 10 處“印證”用語。［13］因此，筆者認(rèn)為，即便網(wǎng)絡(luò)犯罪具有特殊性，對于定性的關(guān)鍵事實的數(shù)額認(rèn)定， 仍然需要各種不同的證據(jù)之間形成閉合的證據(jù)鏈，能夠相互印證，達到排除合理懷疑的程度。
 

　　例如，在謝某某等電信詐騙案中，對于謝某某等人觸犯詐騙的犯罪事實， 司法機關(guān)依然需要堅持嚴(yán)格的印證證明，不僅找到了其實施詐騙行為的直接證據(jù)，而且還存在他人的指證，以及被害人的證言，等等，從而形成完整的證據(jù)鏈。只有達到排除合理懷疑程度之時，才能對犯罪人進行定罪。在庭審過程中，證人謝某某、郭某某、盧某某證言證實，戶名為謝某某、郭某某、盧某某的銀行卡賬戶均是由被告人謝某某控制、使用，他們沒有使用且不知道賬戶的資金情況；而被告人謝某某在庭審中亦承認(rèn)上述銀行賬戶由其用于收取相關(guān)款項。此外，盧某某的農(nóng)業(yè)銀行賬號開戶信息及銀行流水清單顯示，該賬戶于2017年2月22日開戶并于當(dāng)日開始不斷有資金轉(zhuǎn)入，與被告人吳某某供述他們詐騙的時間是2017年初，同案人侯某供述其于2017年2月成為謝某某詐騙網(wǎng)站的代理，同案人柴某某、畢某某、劉某某供述他們是于 2017 年 3 月份成為謝某某詐騙網(wǎng)站的代理的情況能相互吻合。也即，在認(rèn)定謝某某詐騙事實問題上，只有達到了刑法所要求的數(shù)額才能對其定罪處刑。顯然，對此法院仍然是堅持貫徹多種證明方法，將該事實查證屬實。
 

　?。ǘ┖侠硗贫ㄅc“反證”

　　在網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實查證屬實后，筆者認(rèn)為，辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，因為被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)， 綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。［14］在謝某某等詐騙案中，由于被害人出于不適宜公布于眾的動機且被騙的金額少，導(dǎo)致被騙后主動報案的較少， 而根據(jù)本案被告人詐騙手段和金額，本案潛在的被害人人數(shù)眾多且涉及范圍廣，偵查機關(guān)客觀上也無法對被害人一一取證。故不宜以樣本數(shù)較少的被害人陳述來認(rèn)定被告人實施電信詐騙的犯罪總金額。對于謝某某的具體涉案金額的認(rèn)定，還需要考慮經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄等，如果其實施犯罪的時間與第三方支付時間能夠吻合，那么就可以認(rèn)定該數(shù)額屬于犯罪所得數(shù)額。
 

　　當(dāng)然，即便對電信詐騙案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定可以突破“一一查清”的限制，但是如果被告人有證據(jù)證明其中有的數(shù)額是其合法收入，應(yīng)當(dāng)從犯罪總數(shù)額中予以排除。值得注意的是，此時的舉證責(zé)任或者說是線索提供責(zé)任將轉(zhuǎn)嫁給被告人。由被告人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任并非違反無罪推定原則，因為此處對電信詐騙數(shù)額的認(rèn)定涉及到的是刑事推定問題，那么既然是基于合理的推定而認(rèn)定的數(shù)額就應(yīng)當(dāng)允許被告人提出反證。反證也就意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。［15］例如，在謝某某案件庭審過程中，被告人謝某某辯解上述銀行賬戶入賬的資金中只有一部分是其詐騙所得，有部分是其在該平臺進行化妝品銷售、經(jīng)營同城交友等合法經(jīng)營的收入。那么對此，謝某某應(yīng)當(dāng)負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任，至少是線索提供責(zé)任，如果其不能提出相應(yīng)的證明或者提供有效線索讓公安司法機關(guān)去查證，法院對此抗辯事由不應(yīng)認(rèn)可。本案中，被告人謝某某、吳某某及辯護人認(rèn)為起訴書以銀行流水清單指控本案詐騙的數(shù)額證據(jù)不足，且認(rèn)為銀行賬號收入的資金中大部分是合法收入的意見并未得到法院支持。
 

　　綜上可見，謝某某等電信詐騙案是較為典型的一個案例，將其作為分析的切入點，由此推導(dǎo)出在目前刑事審判中對網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪如果要一一查清被害人的人數(shù)，必然忽視了實質(zhì)合理性，也不利于對該種類型犯罪的有效打擊和遏制。對電信詐騙案而言，一旦通過印證證明將其關(guān)鍵的犯罪事實查證屬實，由于涉及的被害人較廣，基于被害人數(shù)的大樣本級別無法對實際人數(shù)一一核實，此時司法機關(guān)對其犯罪數(shù)額進行綜合判定即可。對此，應(yīng)當(dāng)允許被告人提出反證，如果被告人有證據(jù)證明其數(shù)額有合法來源部分，應(yīng)當(dāng)將其排除在犯罪數(shù)額之外。
 

　　注釋：

　?。?］參見廣東省肇慶市中級人民法院刑事判決書，（2018）粵12刑初第62號。

　　［2］參見龍宗智：《中國語境中的排除合理懷疑》，《中外法學(xué)》2012 年第 6 期。

　?。?］參見陳為鋼、張少林：《刑事證明方法與技巧》，中國檢察出版社 2008 年版，第 19 頁。

　?。?］參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，《法學(xué)》2017 年第 2 期。

　　［5］參見劉艷紅：《Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，《環(huán)球法律評論》2020年第5期。

　　［6］胡銘、邱士輝：《司法證明中的印證規(guī)則與事實認(rèn)知》，《浙江學(xué)刊》2018 年第 3 期。

　?。?］參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社 2018 年版，第 266 頁。

　?。?］參見左衛(wèi)民：《“印證”證明模式反思與重塑 ：基于中國刑事錯案的反思》，《中國法學(xué)》2016 年第 1 期。

　?。?］參見張璐：《定罪證明標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社 2016 年版，第 83 頁。

　　［10］參見栗崢：《印證的證明原理與理論塑造》，《中國法學(xué)》2019 年第 1 期。

　　［11］同前注［4］。

　?。?2］龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，《法學(xué)研究》2004 年第 2 期。

　　［13］參見劉品新：《印證與概率 ：電子證據(jù)的客觀化采信》，《環(huán)球法律評論》2017 年第 4 期。

　?。?4］對此，在我國已經(jīng)有司法解釋進行了相應(yīng)的規(guī)定，具體可參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。  上海刑事律師事務(wù)所