非法吸收公眾存款罪

　　 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。那么什么是非法吸收公眾存款罪呢？下面東正上海刑事律師網(wǎng)律師為你解答，希望對你有幫助。

一、非法吸收公眾存款罪的概念 

　　非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

二、非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件

　　1.客觀行為表現(xiàn)為兩種情況：(1)非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。(2)變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。①{參見國務(wù)院1988年7月13日頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條。｝“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法(主體不具有吸收存款的資格)或者行為方式、內(nèi)容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人(包括單位)。
　　最高人民法院2010年12月13日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《集資案件解釋)第1條規(guī)定“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：(1)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”本書對此說明如下：
　　首先，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)是“非法”的一種表現(xiàn)形式，但這并不意味著凡是經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的吸收公眾存款的行為，就不可能成立非法吸收公眾存款罪。行為人完全可能騙取有關(guān)部門的批準(zhǔn)進(jìn)而實(shí)施吸收公眾存款的行為。在這種場合，也可謂經(jīng)過了有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，但不可能排除非法吸收公眾存款罪的成立。如果將非法限定為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，就意味著僅考慮了程序上的非法性，而忽視了實(shí)體上的非法性。再如，依法成立的金融機(jī)構(gòu)也可能利用自己的地位與條件實(shí)施非法吸收公眾存款行為。由此可見，所謂吸收資金，是指違反了法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)吸收資金的實(shí)體規(guī)定或者程序規(guī)定，而不限于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”。正因?yàn)槿绱耍都Y案件解釋》第1條第1款第1項(xiàng)表述為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。
　　其次，《集資案件解釋》第1條所規(guī)定的第二個條件，似乎表明非法吸收公眾存款行為必須具有公開性。“兩高”、公安部2014年3月25日《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《集資案件意見》)指出：“向社會公開宣傳”包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。②{據(jù)此，行為人雖然只是向少數(shù)人傳達(dá)集資的信息，但少數(shù)人傳播給社會公眾后，其他人主動要求出資而行為人吸收其出資的，符合“向社會公開宣傳”的條件。｝問題是，如何理解“公開性”?換言之，“公開性”是否意味著為某一區(qū)域或者行業(yè)的全體人員知悉?或者說，除了出資者以外，是否還要求其他人知悉?非法吸收公眾存款行為對于出資者而言，肯定是公開的。顯然，問題在于，是否要求非法吸收公眾存款行為被非出資人所知悉?本書對此持否定回答。雖然從非法吸收公眾存款罪的表現(xiàn)形式與特點(diǎn)來看，其行為或多或少具有公開性，但是，本罪的成立并不以非出資者知悉為前提，也不以某一區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的多數(shù)人知悉為前提。③{中國人民銀行和國家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動的通知》(銀發(fā)[1999]289號所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資(《集資案件解釋》第2條也有類似規(guī)定)。｝換言之，非法吸收公眾存款行為完全可能只是出資人知悉。從事實(shí)上看，一些非法吸收公眾存款者常常只給可能出資的人發(fā)送短信或者傳單等。從實(shí)質(zhì)上考慮，在出資者具有多眾性或不特定性的情況下，公開與否，并不是決定非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序的關(guān)鍵因素。由此看來，非法吸收公眾存款行為的公開性，也只是意味著其行為對象的公眾性。
 

　　再次，由于本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款，而“存款”是會取得回報的，所以要求行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。承諾回報是指承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報”，而不是指承諾出資人在出資后通過出資人的生產(chǎn)、經(jīng)營等行為可以獲得報酬。所承諾的回報不必具有確定性，只要承諾的回報具有可能性即可。
　　最后，根據(jù)《集資案件解釋》，非法吸收公眾存款的對象為“社會公眾即社會不特定對象”(包括個人與單位)。④{但不應(yīng)當(dāng)包括具有發(fā)放貸款資格的金融機(jī)構(gòu)。｝對于“不特定對象”應(yīng)從兩個方面理解：(1)出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系(沒有關(guān)系)的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出資的社會公眾中偶爾包含少數(shù)親朋好友的，不影響本罪的成立。另一方面，在單位內(nèi)部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系的人，也不排除本罪的成立。至于出資者之間是否具有聯(lián)系，則在所不問。(2)出資者可能隨時增加，這是非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的。但是，本罪的成立并不以行為人實(shí)際上已經(jīng)吸收了多數(shù)人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數(shù)人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數(shù)人處吸收存款，即使事實(shí)上只從少數(shù)人或個別人處吸收了數(shù)額較大的資金也可能成立本罪的既遂。根據(jù)《集資案件意見》，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，以及以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員并向其吸收資金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

　　值得研究的是，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，能否以本罪論處?對此存在肯定說與否定說，《集資案件解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”這種折中的做法，顯然有結(jié)果責(zé)任之嫌。本書認(rèn)為，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時(如發(fā)放貸款)，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，才應(yīng)以本罪論處。(1)從法條關(guān)系上看，刑法第174條規(guī)定的是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪與偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，旨在禁止擅自從事金融業(yè)務(wù);第175條所禁止是從金融機(jī)構(gòu)套取信貸資金從事金融業(yè)務(wù);刑法第176條所禁止的應(yīng)是從民間獲得資金從事金融業(yè)務(wù)。(2)刑法第176條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。(3)如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，認(rèn)定為本罪，實(shí)際上就意味著否定了部分民間借貸行為的合法性。然而，在當(dāng)前以及今后的很長一段時間，許多民營企業(yè)的發(fā)展都依靠民間借貸。如果將這種行為認(rèn)定為犯罪，顯然不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　爭論的另一問題是，金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪行為主體?除了肯定說與否定說兩種對立學(xué)說之外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)，可以成為本罪主體，但具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)，不能成為本罪主體。⑤{參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(上)，中國方正出版社20l3年第5版，第401頁。｝本書的看法如下：(1)不具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)可以成為本罪行為主體;(2)經(jīng)營范圍包括存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)榇尜J款業(yè)務(wù)獲得了主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，一般難以成立前述第一種情形(狹義的“非法吸收具有吸收存款”)的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因?yàn)閲?yán)重擾亂了金融秩序，應(yīng)以本罪論處;(3)經(jīng)營范圍包括存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，也可能成立變相吸公眾存款的犯罪，因?yàn)榧词菇?jīng)營范圍包括存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，未經(jīng)批準(zhǔn)也不能以存款外的名義向社會公眾吸收資金。

　　2.責(zé)任形式為故意，不另要求特定目的。以非法占有目的騙取公眾存款的，成立集資詐騙罪或者其他相應(yīng)犯罪。

二、非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定

　　行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定案件事實(shí)的性質(zhì)，對于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認(rèn)定意見，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定。
　　根據(jù)《集資案件解釋》第2條與第3條的規(guī)定，實(shí)施下列行為之一，符合非法吸收公眾存款行為特征的，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：(1)不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的;(2)以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的;(3)以代種植(養(yǎng)殖)、租種植(養(yǎng)殖)、聯(lián)合種植(養(yǎng)殖)等方式非法吸收資金的;(4)不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容，或者不以銷售商品提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;(5)不具有發(fā)行股票債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的;(6)不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的;(7)不具有銷售保險的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的;(8)以投資入股的方式非法吸收資金的;(9)以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的;(10)利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;(11)其他非法吸收資金的行為。成立本罪的數(shù)額與情節(jié)條件是：(1)個人非法吸收(包括變相吸收，下同)數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收數(shù)額在100萬元以上的;(2)個人非法吸收存款對象30人以上的，單位非法吸收存款對象150人以上的;(3)個人非法吸收給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的;(4)造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。⑥{許多司法解釋都對自然人犯罪與單位犯罪規(guī)定了不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但這種做法并不妥當(dāng)。此外，過于絕對的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也未必可取。｝
　　行為人在非法吸收公眾存款的過程中，也可能存在正常的貸款與民間借貸，不能因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了非法吸收公眾存款的行為，就將正常的貸款與民間借貸也認(rèn)定為非法吸收公眾存款。例如，甲向不特定的多人非法吸收公眾存款5000萬元，同時以自己的別墅作抵押向朋友乙借款1000萬元，以廠房作抵押向銀行貸款2000萬元。有抵押的借款與貸款明顯不符合非法吸收公眾存款罪的特征，故后3000萬元不得計入非法吸收公眾存款罪的數(shù)額.
　　行為人擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)后，又非法吸收公眾存款的，或者非法吸收公眾存款后，又擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的，宜實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，如果行為人擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的目的僅僅是為了吸收公眾存款，而且事實(shí)上也是如此，則可以認(rèn)定為牽連犯從一重罪處罰。

三、非法吸收公眾存款罪的處罰

　　根據(jù)刑法第176條的規(guī)定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照上述規(guī)定處罰。⑦{具體處罰標(biāo)準(zhǔn)，參見《集資司法解釋》第3條。｝非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

　　此外，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：(1)他人明知是上述資金及財物而收取的;(2)他人無償取得上述資金及財物的;(3)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;(4)他人取得上述資金及財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的;(5)其他依法應(yīng)當(dāng)追繳的情形。
 

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