靜安刑事辯護(hù)律師談后罪預(yù)備行為發(fā)生在前罪如

　　基本案情

　　上海市靜安區(qū)人民檢察院指控被告人董某君、劉某林故意毀壞公私財(cái)物罪，向靜安區(qū)人民法院提起公訴。被告人董某君對(duì)起訴書指控的罪名不持異議，但辯稱其不是在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)實(shí)施新的犯罪行為，不同意撤銷自己的前罪緩刑。被告人孫林對(duì)起訴書指控的事實(shí)及罪名不持異議。上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：因?qū)Ρ缓θ舜笊墓ぷ靼才挪粷M，2018年12月24日前的一天中午，被告人董某君在上海市靜安區(qū)南區(qū)汽車站北側(cè)面館，指使被告人孫林對(duì)代大升駕駛的奔馳牌轎車潑灑漆料進(jìn)行損壞，并于當(dāng)天將代大升的住處、車輛信息告知孫林。2018年12月27日20時(shí)30分許，孫林?jǐn)y帶漆料進(jìn)入靜安區(qū)楊鎮(zhèn)地區(qū)鑫瀾庭小區(qū)內(nèi)，向代大升停放在此的奔馳牌轎車潑灑漆料，致使該車車體被大面積腐蝕，造成經(jīng)濟(jì)損失39150元。案發(fā)后，孫林自動(dòng)投案，董某君對(duì)代大升的經(jīng)濟(jì)損失予以賠償，并取得代大升的諒解。
 

　　另經(jīng)審理查明：被告人董某君曾因犯交通肇事罪，于2015年12月14日被上海市靜安區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年，緩刑考驗(yàn)期自2015年12月15日至2018年12月24日。2018年12月24日，董某君被解除社區(qū)矯正。
 

　　靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人董某君、孫林結(jié)伙故意毀壞他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，應(yīng)依法懲處。董某君到案后能夠供述犯罪事實(shí)，且賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。董某君在前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，與所犯新罪實(shí)行并罰。劉某林罪后主動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，可從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十五條，第二十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第七十七條第一款、第六十九條第一款、第六十一條的規(guī)定，判決如下：
 

　　1.被告人董某君犯故意毀壞財(cái)物罪，判處有期徒刑十個(gè)月；撤銷上海市靜安區(qū)人民法院（2015）順刑初字第1152號(hào)刑事判決中對(duì)被告人董某君所判處的有期徒刑三年，緩刑三年中的緩刑部分；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年八個(gè)月。
 

　　2.被告人劉某林故意毀壞財(cái)物罪，判處有期徒刑十個(gè)月。
 

　　宣判后，在法定期限內(nèi)沒有上訴、抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　后罪的預(yù)備行為發(fā)生在前罪的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，實(shí)行行為發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期滿后，是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪的緩刑，將前罪與后罪實(shí)行并罰？
 

　　三、裁判理由

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，被告人董某君在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施了故意毀壞財(cái)物犯罪的預(yù)備行為，而其犯罪實(shí)行行為發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期滿后。在此情況下，是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑，與其所犯后罪實(shí)行并罰？對(duì)此，存在兩種不同觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人董某君著手實(shí)行新罪的時(shí)間，已過前罪的緩刑考驗(yàn)期，因而不屬于在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪。而前罪的緩刑考驗(yàn)期限已滿，原判的刑罰應(yīng)依法不再執(zhí)行，且其社區(qū)矯正已被解除。故只需要對(duì)其所犯新罪依法判處即可。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人董某君所犯新罪的實(shí)行行為雖然發(fā)生在其前罪緩刑考驗(yàn)期滿后，但犯罪預(yù)備行為發(fā)生在前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)。應(yīng)當(dāng)將犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為作為一個(gè)完整的犯罪過程來理解，而不能只考察犯罪實(shí)行行為的時(shí)間。因此，雖然其前罪所判處緩刑考驗(yàn)期已滿，社區(qū)矯正已被解除，但其所犯新罪仍屬在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)生，故應(yīng)當(dāng)依法撤銷前罪的緩刑，與所犯新罪實(shí)行并罰。
 

　　我們同意第二種意見。理由如下：
 

　　（一）本案證據(jù)足以證明被告人董某君、孫林預(yù)謀實(shí)施犯罪及為犯罪制造條件的時(shí)間在董某君前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)

　　公訴機(jī)關(guān)指控，被告人董某君于2018年12月11日中午，因?qū)Υ笊墓ぷ靼才挪粷M，指使被告人孫林對(duì)代大升的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進(jìn)行損壞，且將代大升的住處、車輛信息告知孫林。但根據(jù)在案證據(jù)，很難認(rèn)定這一犯罪預(yù)備行為的具體時(shí)間。董某君多次供述稱，此事發(fā)生在2018年12月初的一天，而且肯定是發(fā)生在其社區(qū)矯正解除之前。孫林亦多次供述，此事發(fā)生在2018年12月初的一天。而手機(jī)通話清單則證實(shí)，董某君與孫林自2018年12月10日開始有多次通話的情況。綜上，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定兩人預(yù)謀的具體時(shí)間雖然有一定依據(jù)（董某君曾有過供述），但證據(jù)不充分。而能夠肯定的是，董某君指使孫林對(duì)代大升的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進(jìn)行損壞，且將代大升的住處、車輛信息告知孫林的時(shí)間肯定發(fā)生在董某君社區(qū)矯正解除之前，即在前罪所判處的緩刑考驗(yàn)期滿內(nèi)。
 

　　隨之而來的問題是，如果僅有犯意還不能認(rèn)定兩人實(shí)施了犯罪預(yù)備行為。根據(jù)刑法第二十二條第一款的規(guī)定，準(zhǔn)備工具、制造條件才屬于犯罪預(yù)備行為。那么，被告人董某君將代大升的住處、車輛信息告知被告人孫林的行為，是否屬于犯罪預(yù)備行為？我們認(rèn)為，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，據(jù)孫林供述，其因在工地干活正好有漆料，故可隨時(shí)準(zhǔn)備，從性質(zhì)上說，此屬于準(zhǔn)備工具的行為。而董某君告知代大升有關(guān)信息的行為，則屬于制造條件的行為。因?yàn)閷O林并不掌握代大升的住處、車輛信息等，無法具體實(shí)施損壞轎車的行為，董某君將這些信息告知孫林，實(shí)質(zhì)上為孫林實(shí)施行為創(chuàng)造了條件。
 

　　綜上，由于被告人董某君、孫林預(yù)謀及準(zhǔn)備工具、制造條件的行為均發(fā)生在董某君緩刑考驗(yàn)期滿前，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施犯罪預(yù)備行為在董某君前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。
 

　　（二）應(yīng)當(dāng)將犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為作為一個(gè)完整的犯罪過程來考察

　　根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪與后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。因此，判斷被告人董某君故意毀壞財(cái)物犯罪是否屬于在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)實(shí)施，直接決定了其前罪所判處的緩刑是否應(yīng)當(dāng)撤銷。
 

　　前述第一種觀點(diǎn)的缺陷就在于將一個(gè)完整犯罪過程的預(yù)備行為與實(shí)行行為割裂開來，將犯罪事實(shí)發(fā)生的時(shí)間孤立地定格在實(shí)行行為發(fā)生的時(shí)間上。我們認(rèn)為，犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)完整的犯罪過程來考察。闡述這一問題，首先要弄清犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系。故意犯罪既存在形態(tài)，也存在階段。其一，故意犯罪行為是一個(gè)過程，由相互連接的預(yù)備階段與實(shí)行階段組成。預(yù)備階段與實(shí)行階段密切相連，前者是為后者做準(zhǔn)備的階段，后者是前者的發(fā)展。處在預(yù)備階段的行為是預(yù)備行為，處在實(shí)行階段的行為是實(shí)行行為。其二，犯罪形態(tài)與犯罪階段相互依存、相互制約。在預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備與中止形態(tài)，在實(shí)行階段只能出現(xiàn)犯罪未遂、中止與既遂形態(tài)。其三，犯罪形態(tài)與犯罪階段又相互區(qū)別。前者是靜止的行為狀態(tài)，后者是動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程；前者沒有先后連續(xù)性，后者具有連續(xù)性；一個(gè)故意犯罪行為不可能出現(xiàn)幾種犯罪形態(tài)，但可能經(jīng)過幾個(gè)階段。
 

　　本案中，雖然被告人孫林潑灑漆料的行為發(fā)生在被告人董某君前罪緩刑考驗(yàn)期滿后，但其預(yù)備行為發(fā)生在前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)。而兩人故意毀壞財(cái)物犯罪的完整過程則由犯意的形成、犯罪預(yù)謀階段、犯罪實(shí)行階段所構(gòu)成。一般情況下，僅有犯意的形成，是不受刑事處罰的。而犯罪預(yù)備階段，即使行為人僅僅實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，之后再未繼續(xù)實(shí)施犯罪，根據(jù)刑法第二十二條的規(guī)定，也是可能受到刑事處罰的。如果之后繼續(xù)實(shí)施實(shí)行行為，則其預(yù)備行為被實(shí)行行為所吸收，法律將按照其實(shí)行行為進(jìn)行處罰。按照實(shí)行行為處罰并不是說預(yù)備階段的預(yù)備行為不受處罰。在量刑時(shí)，其預(yù)備行為的性質(zhì)、程度、所體現(xiàn)的犯罪人主觀惡性，均是應(yīng)予以考慮的。因此，不能無視犯罪預(yù)備行為，而僅僅依據(jù)犯罪實(shí)行行為的時(shí)間來認(rèn)定董某君、孫林故意毀壞財(cái)物的犯罪實(shí)施時(shí)間?？梢哉f，兩人故意毀壞財(cái)物的犯罪時(shí)間不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，而是一個(gè)時(shí)間段。綜上，二被告人在董某君前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)實(shí)施犯罪預(yù)備行為，在緩刑考驗(yàn)期滿后實(shí)施犯罪實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為在董某君前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)就開始實(shí)施。
 

　　同時(shí)，被告人董某君、孫林系共同犯罪。董某君首先提出犯意，并指使孫林實(shí)施實(shí)行行為，且提供被害人代大升的相關(guān)信息；孫林也積極出謀劃策，提出用其工地上的漆料作為作案工具，并具體實(shí)施潑灑漆料的實(shí)行行為。兩人都是共同犯罪的主犯。董某君應(yīng)當(dāng)對(duì)孫林的實(shí)行行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
 

　　（三）如果行為人在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)只實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，而沒有后續(xù)的實(shí)行行為，是否撤銷前罪緩刑應(yīng)當(dāng)具體分析

　　刑法第二十二條第二款規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。亦即我國(guó)刑法總則規(guī)定原則上處罰犯罪預(yù)備，但事實(shí)上，犯罪預(yù)備的處罰具有例外性。也就是說，許多犯罪預(yù)備行為沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。但刑法分則對(duì)于哪些犯罪應(yīng)當(dāng)處罰犯罪預(yù)備沒有明文規(guī)定。所以，必須對(duì)具體故意犯罪預(yù)備行為的可罰性進(jìn)行性考察。我們認(rèn)為，通常包括以下三種情況：（1）罪質(zhì)嚴(yán)重的預(yù)備行為可以對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰，如故意殺人的預(yù)備行為等；（2）罪質(zhì)一般的預(yù)備行為，只有情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才以犯罪預(yù)備論處；（3）罪質(zhì)輕微的預(yù)備行為，一般不輕易以犯罪預(yù)備論處。一般來說，罪質(zhì)的輕重取決于保護(hù)法益的重要程度。
 

　　在司法實(shí)踐中，處罰犯罪預(yù)備是例外。這是因?yàn)椋浩湟唬A(yù)備行為并不具備犯罪構(gòu)成的完整要件，行為的社會(huì)危害性極其有限，行為人的人身危險(xiǎn)性也不明顯。其二，犯罪預(yù)備行為不能直接對(duì)法益造成侵害結(jié)果與具體危險(xiǎn)狀態(tài)，因而對(duì)法益的威脅并不緊迫，在通常情況下沒有值得科處刑罰的實(shí)質(zhì)違法性。其三，犯罪預(yù)備行為的外部形態(tài)往往是日常生活行為（如行為人購(gòu)買菜刀準(zhǔn)備用于搶劫），如果大量處罰犯罪預(yù)備行為，就必然導(dǎo)致原本不是犯罪預(yù)備的日常生活行為也受到懷疑，極可能使一些外部形態(tài)類似于準(zhǔn)備工具的日常生活行為受到刑罰制裁。其四，在犯罪預(yù)備階段，行為人可能隨時(shí)放棄犯意，如果廣泛地處罰預(yù)備行為，反而可能促使行為人著手實(shí)行犯罪?；谝陨侠碛桑瑢?duì)犯罪預(yù)備的成立范圍必須進(jìn)行嚴(yán)格限制，即只能將實(shí)質(zhì)上值得刑事處罰的犯罪預(yù)備行為作為犯罪處罰。
 

　　綜上，如果行為人在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)只是實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，而沒有后續(xù)的實(shí)行行為時(shí)，可能不需以犯罪處理。如果對(duì)其犯罪預(yù)備不以犯罪處理，除非行為人符合刑法第七十七條第二款規(guī)定的撤銷緩刑的情形，否則不能輕易撤銷緩刑。但當(dāng)行為人實(shí)施了后續(xù)的實(shí)行行為，即使實(shí)行行為發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期滿之后，或者行為人的預(yù)備行為本身有必要進(jìn)行刑事處罰時(shí)，則應(yīng)當(dāng)撤銷前罪所判處的緩刑，與新罪的犯罪預(yù)備所判處的刑罰實(shí)行并罰。故本案中人民撤銷被告人董某君前罪的緩刑，與后罪進(jìn)行并罰，是正確的。   上海靜安刑事辯護(hù)律師事務(wù)所