適用裁量基準(zhǔn)行政處罰案件的審查與化解

　　案例：上海市靜安區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局(以下簡(jiǎn)稱“靜安市監(jiān)局”)于2018年11月13日對(duì)上海某商貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“某公司”)位于上海市靜安區(qū)招賢路118X號(hào)7幢的食品倉庫進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，發(fā)現(xiàn)某公司存在涉嫌未經(jīng)許可從事食品分裝的違法情形。靜安市監(jiān)局遂于2018年11月23日對(duì)某公司立案調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查詢問，靜安市監(jiān)局認(rèn)定某公司經(jīng)營的“克特多金象黑巧克力片裝300克禮盒(生產(chǎn)日期2018/05/15)”(以下簡(jiǎn)稱“涉案食品”)產(chǎn)品標(biāo)簽上未標(biāo)注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號(hào)信息；涉案食品產(chǎn)品標(biāo)簽上標(biāo)注的產(chǎn)品配料信息(……食用香精，全脂乳粉)與產(chǎn)品分裝所使用的原料產(chǎn)品配料信息(……食用香精，脫脂乳粉)不一致，構(gòu)成虛假標(biāo)注標(biāo)簽信息違法行為。某公司于2018年10月9日從北京某商貿(mào)有限公司購進(jìn)上述標(biāo)簽不符合法律規(guī)定的食品120盒，進(jìn)貨價(jià)為50元/盒，至案發(fā)時(shí)已全部售完，銷售總額為12234.97元，故認(rèn)定某公司經(jīng)營上述不合格食品的貨值金額為12234.97元，違法所得為6234.97元。另外，某公司采購涉案食品時(shí)未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)，未查驗(yàn)涉案食品出廠檢驗(yàn)合格證或者其他合格證明。
 

　　因在正常期限內(nèi)無法審結(jié)案件，靜安市監(jiān)局于2019年2月22日依據(jù)《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定對(duì)審理期限延長三個(gè)月，2019年5月16日，又依據(jù)《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定延長審理期限240天。經(jīng)兩次延期審理，靜安市監(jiān)局最終于2020年2月12日作出滬市監(jiān)嘉處〔2020〕142019000176號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定某公司經(jīng)營標(biāo)簽不符合規(guī)定食品的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》(以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》)第六十七條第一款第(三)項(xiàng)、第(八)項(xiàng)的規(guī)定。靜安市監(jiān)局依據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)某公司作出沒收違法所得6234.97元、罰款97879.76元的行政處罰；某公司采購食品未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)的行為，違反了《食品安全法》第五十三條第一款的規(guī)定。靜安市監(jiān)局依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)某公司作出警告的行政處罰。2020年2月13日，某公司繳納了罰款，隨后向一審法院提起行政訴訟，要求法院判決撤銷上述行政處罰決定。
 

　　一審法院認(rèn)為，根據(jù)《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第六條規(guī)定，某公司倉庫所在地為上海市靜安區(qū)招賢路1181號(hào)7幢，屬于靜安市監(jiān)局的管轄區(qū)域，也是該案違法行為發(fā)生地，靜安市監(jiān)局具有依法處理的行政職權(quán)。根據(jù)雙方提供的證據(jù)及庭審中查明的事實(shí)，可以認(rèn)定靜安市監(jiān)局在現(xiàn)場(chǎng)檢查中發(fā)現(xiàn)違法線索后，依法進(jìn)行立案受理并進(jìn)行了相關(guān)調(diào)查，作出了相應(yīng)的處理。該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于涉案食品產(chǎn)品標(biāo)簽上是否應(yīng)當(dāng)標(biāo)注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號(hào)信息，某公司是否存在虛假標(biāo)注標(biāo)簽信息的違法行為，以及其是否履行了進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)。根據(jù)靜安市監(jiān)局對(duì)某公司員工所做詢問筆錄以及現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄等材料可以確定，涉案食品并非進(jìn)口預(yù)包裝食品，而是對(duì)“克特多金象黑巧克力片裝1.2千克”這種進(jìn)口預(yù)包裝食品進(jìn)行分裝后獲得的。因此，涉案食品不是進(jìn)口預(yù)包裝食品，其產(chǎn)品標(biāo)簽上應(yīng)依法標(biāo)注生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號(hào)信息。同時(shí)，涉案食品產(chǎn)品標(biāo)簽上標(biāo)注的產(chǎn)品配料信息與被分裝的“克特多金象黑巧克力片裝1.2千克”的產(chǎn)品配料信息不一致，構(gòu)成虛假標(biāo)注標(biāo)簽信息的違法行為。此外，作為涉案食品的銷售商，某公司始終沒能提供涉案食品出廠檢驗(yàn)合格證或者其他合格證明，違反了《食品安全法》第五十三條第一款的規(guī)定。根據(jù)靜安市監(jiān)局提交的證據(jù)及某公司當(dāng)庭陳述，能夠證明靜安市監(jiān)局經(jīng)受理、現(xiàn)場(chǎng)檢查、立案、調(diào)查詢問、兩次延長審理期限、聽證等程序后，作出被訴處罰決定并直接送達(dá)某公司，符合法定程序。一審法院遂判決駁回了某公司的訴訟請(qǐng)求。某公司不服，提出上訴。
 

　　二審法院經(jīng)審理，認(rèn)為某公司經(jīng)營的食品違法標(biāo)簽行為情節(jié)較輕且未影響食品安全，靜安市監(jiān)局的執(zhí)法程序亦存在不規(guī)范之處，考慮到企業(yè)經(jīng)營狀況，從優(yōu)化營商環(huán)境、支持企業(yè)經(jīng)營的角度出發(fā)，建議按行政處罰法的規(guī)定減輕處罰。經(jīng)二審法院居中調(diào)解，訴訟雙方最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，減輕了處罰數(shù)額。
 

　　上海刑事大律師指出食品安全關(guān)系到廣大人民群眾的切身利益，生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售食品的市場(chǎng)主體都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行國家食品安全標(biāo)準(zhǔn)。然而，隨著近年來市場(chǎng)監(jiān)管及行政執(zhí)法力度的加大，有關(guān)食品安全領(lǐng)域法律適用、處罰尺度的爭(zhēng)議也不斷涌現(xiàn)，行政執(zhí)法實(shí)踐和司法裁判實(shí)踐中都存在著一些不同的做法。本文擬從一行政處罰案例入手，剖析市場(chǎng)監(jiān)管部門在食品安全行政執(zhí)法領(lǐng)域適用法律規(guī)范及裁量基準(zhǔn)的做法和邏輯，探討食品安全行政處罰司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)，并從行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解的角度出發(fā)，總結(jié)此類案件協(xié)調(diào)化解的有益經(jīng)驗(yàn)。

　　一、行政處罰程序中法律規(guī)范選擇適用問題

　　該案中，靜安市監(jiān)局于2018年11月13日對(duì)某公司進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，于2020年2月12日作出行政處罰決定，期間經(jīng)過了兩次審理程序的延期。對(duì)此，某公司認(rèn)為靜安市監(jiān)局適用不同法律法規(guī)延期兩次屬程序違法，一審法院則認(rèn)為靜安市監(jiān)局因案情復(fù)雜，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)兩次延長案件審理期限的行為并無不當(dāng)。

　　(一)選擇適用不同法律規(guī)范的合法性審查

　　分析靜安市監(jiān)局延長案件審理期限的法律程序是否合法，關(guān)鍵在于認(rèn)定其對(duì)于法律規(guī)范的選擇適用是否合法，特別是不同法律規(guī)范對(duì)于同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，其采用的選擇適用規(guī)則是否合乎法律規(guī)范或法律原則。一般而言，調(diào)和法律沖突的首要途徑在于訴諸效力位階，也可以根據(jù)一定的適用規(guī)則進(jìn)行取舍。就效力位階而言，《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》是由上海市人民政府頒布施行的地方政府規(guī)章，《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則是由國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局頒布施行的部門規(guī)章，二者并無明顯的上位下位之分。選擇適用規(guī)則上，《中華人民共和國立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)對(duì)于上位法與下位法、新法與舊法、一般規(guī)定與特別規(guī)定等常見沖突情形作出了規(guī)定，確立了法律規(guī)范選擇適用的基本準(zhǔn)則。但在實(shí)踐中，由于法律規(guī)范形式的多樣性、制定主體的廣泛性，法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突的情形往往比較復(fù)雜。如該案中部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突的情形，《立法法》只在第九十一條規(guī)定二者“具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行”，但并未明確選擇適用規(guī)則，導(dǎo)致二者在權(quán)限和內(nèi)容的重疊范圍內(nèi)，“由于事前沒有界限，兩種規(guī)章的沖突無法事先預(yù)防”。對(duì)此問題，最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》(法〔2004〕96號(hào))在《立法法》所確立的法律規(guī)范選擇適用規(guī)則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了地方性法規(guī)與部門規(guī)章、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間產(chǎn)生沖突時(shí)的選擇適用規(guī)則，以部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間產(chǎn)生沖突為例，此時(shí)人民法院一般可按照下列情形適用：(1)法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實(shí)施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；(2)尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對(duì)于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項(xiàng)，或者對(duì)屬于中央宏觀調(diào)控的事項(xiàng)、需要全國統(tǒng)一的市場(chǎng)活動(dòng)規(guī)則及對(duì)外貿(mào)易和外商投資等事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(3)地方政府規(guī)章根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作出的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(4)地方政府規(guī)章對(duì)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(5)能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級(jí)上報(bào)最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院裁決?？梢哉f，最高人民法院的上述規(guī)定為人民法院解決法律沖突、準(zhǔn)確適用法律規(guī)范提供了比《立法法》更為精準(zhǔn)的指引。
 

　　然而，雖然《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)法律規(guī)范選擇適用規(guī)則作出了更為具體的規(guī)定，也包括了該案中部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間沖突的情形，但是上述座談會(huì)紀(jì)要的詳細(xì)規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)卻并無直接約束力，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律規(guī)范的選擇適用仍帶有一定的任意性。以該案為例，《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》和《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》對(duì)于市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰案件的審理期限延長都作出了規(guī)定，但在具體的延長程序上存在明顯不一致。在規(guī)定的三個(gè)月(九十日)內(nèi)無法作出處理決定時(shí)，《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定“經(jīng)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，最長可以延長三個(gè)月”，《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則規(guī)定“經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長三十日”，靜安市監(jiān)局選擇了延長時(shí)間更久的《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》作為規(guī)范依據(jù)。而在延期三個(gè)月仍無法作出處理決定、需要進(jìn)行第二次延期時(shí)，《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定“應(yīng)當(dāng)報(bào)市級(jí)主管部門決定是否繼續(xù)延期以及延期期限”，《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則規(guī)定“應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人集體討論決定是否繼續(xù)延期，決定繼續(xù)延期的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)確定延長的合理期限”，靜安市監(jiān)局又選擇了無需報(bào)市級(jí)主管部門批準(zhǔn)、只需本部門負(fù)責(zé)人集體討論即可決定延長的《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》作為規(guī)范依據(jù)。
 

　　(二)對(duì)行政機(jī)關(guān)選擇適用結(jié)果的審查結(jié)論

　　綜合兩次延長審理期限的程序來看，靜安市監(jiān)局選擇適用法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)似乎并非基于兩個(gè)規(guī)章的效力優(yōu)先性或其他選擇適用規(guī)則的因素考量，因?yàn)闊o論是《立法法》還是《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》所確立的選擇適用規(guī)則，對(duì)于同一事項(xiàng)(審理程序延期)的適用結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一致的，而與該事項(xiàng)到底是第幾次適用無關(guān)。對(duì)于特定的食品安全行政處罰而言，要么兩次延期程序都適用《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》，要么兩次都適用《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》，其實(shí)質(zhì)無非是同一選擇適用規(guī)則在一個(gè)問題上適用兩遍，而不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)兩相殊異的結(jié)果。但從靜安市監(jiān)局的最終處理方式來看，似乎更像是基于行政執(zhí)法的程序便利性考量，以延長期限更長、延長程序更便捷作為選擇適用法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。其在先后兩次延期程序中選擇適用不同的法律規(guī)范，明顯不利于行政相對(duì)人對(duì)行政行為形成穩(wěn)定預(yù)期，有違行政法上的信賴保護(hù)原則。因此從法律規(guī)范選擇適用的角度而言，靜安市監(jiān)局所作行政處罰決定在程序上似乎存在不規(guī)范之處。
 

　　然而，當(dāng)我們進(jìn)一步考察兩部法律規(guī)范的施行時(shí)間時(shí)，上述問題的結(jié)論將變得更為復(fù)雜一些?！渡虾Ｊ惺袌?chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》由上海市人民政府于2016年8月29日公布、2016年11月1日起施行，《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》則由國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局于2018年12月21日公布、2019年4月1日起施行。靜安市監(jiān)局進(jìn)行第一次審理期限延長的2019年2月22日，《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》尚未生效，故其依據(jù)《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》進(jìn)行延長合理合法；靜安市監(jiān)局進(jìn)行第二次審理期限延長的時(shí)間為2019年5月16日，此時(shí)《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》已經(jīng)生效，同樣根據(jù)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，“人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定”。按照程序法的新法優(yōu)于舊法原則，靜安市監(jiān)局依據(jù)剛生效的《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》進(jìn)行第二次審理期限延長亦無明顯不當(dāng)。
 

　　因此，從規(guī)范意義上來說，靜安市監(jiān)局進(jìn)行審理期限延長時(shí)的法律規(guī)范選擇適用事實(shí)上并無明顯違法之處，兩次延長審理期限的規(guī)范依據(jù)都是完備的。盡管如此，筆者仍然認(rèn)為，靜安市監(jiān)局在進(jìn)行第二次審理期限延長時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)某公司的信賴?yán)嬗枰猿浞挚紤]，在適用新的《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》進(jìn)行第二次審理期限延長時(shí)，靜安市監(jiān)局至少應(yīng)對(duì)法律規(guī)范的選擇適用情況向某公司進(jìn)行說明，以調(diào)整其對(duì)處罰程序的預(yù)期，保障其程序上的知情權(quán)。
 

　　二、食品安全行政處罰裁量基準(zhǔn)適用問題

　　該案中，靜安市監(jiān)局認(rèn)定某公司的主要違法事實(shí)為涉案食品產(chǎn)品標(biāo)簽上未標(biāo)注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號(hào)信息，產(chǎn)品標(biāo)簽上標(biāo)注的產(chǎn)品配料信息與產(chǎn)品分裝所使用的原料產(chǎn)品配料信息不一致，構(gòu)成虛假標(biāo)注標(biāo)簽信息違法行為，違反了《食品安全法》第六十七條第一款第(三)項(xiàng)、第(八)項(xiàng)的規(guī)定。并依據(jù)該法第一百二十五條第一款的規(guī)定對(duì)某公司處以沒收違法所得6234.97元、罰款97879.76元的行政處罰。根據(jù)靜安市監(jiān)局提供的證據(jù)材料，其作出行政處罰決定的法律依據(jù)為《食品安全法》，但據(jù)以作出最終處罰結(jié)果的裁量依據(jù)文件則為《上海市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)〈上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定〉及〈行政處罰裁量指南〉的通知》(滬食藥監(jiān)法〔2016〕27號(hào))，并根據(jù)該通知中頒布的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》《行政處罰裁量指南》的規(guī)定認(rèn)定某公司的違法行為屬于從重處罰的情形，最終處以涉案食品貨值金額八倍的罰款。
 

　　(一)行政處罰裁量基準(zhǔn)適用情況概述

　　所謂行政裁量基準(zhǔn)，是指“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件—效果規(guī)定，或者雖然提供了要件—效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件—效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。簡(jiǎn)而言之，行政裁量基準(zhǔn)就是將行政法律規(guī)范中的裁量規(guī)定予以細(xì)化、具體化，為執(zhí)法人員在個(gè)案中作出裁量提供更加明確、精準(zhǔn)的規(guī)范指引。雖然行政裁量基準(zhǔn)在國內(nèi)正式出現(xiàn)的時(shí)間比較晚，但經(jīng)過十余年的發(fā)展，如今行政裁量基準(zhǔn)已經(jīng)以“自由裁量權(quán)適用規(guī)則”、“自由裁量實(shí)施細(xì)則”、“裁量指導(dǎo)意見”等多種形式廣泛存在于各個(gè)地區(qū)和行業(yè)，形成一個(gè)上至中央部委、下至區(qū)縣職能部門，涵蓋人民群眾衣食住行用等幾乎所有領(lǐng)域的裁量基準(zhǔn)體系，直接影響著我們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷妗?/span>
 

　　從表現(xiàn)形式的角度來看，目前絕大多數(shù)的行政裁量基準(zhǔn)都是以規(guī)范性文件的形式存在的，盡管就實(shí)質(zhì)而言難以形成一種正式的法律形式，但在實(shí)踐中卻對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為發(fā)揮著一種強(qiáng)約束的法律效力——除非是基于個(gè)別情況考慮，否則行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)依據(jù)裁量基準(zhǔn)作出相應(yīng)的行政行為，且該“個(gè)別情形”還應(yīng)當(dāng)作“逸脫裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)理由”的嚴(yán)格解釋，不宜輕易否認(rèn)其法律效力。雖然行政裁量基準(zhǔn)的約束對(duì)象一般是具體行使裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)及工作人員，對(duì)于行政相對(duì)人并沒有直接的約束力，對(duì)于法院的裁判也沒有直接的法律意義。但因其內(nèi)容是規(guī)定行政機(jī)關(guān)及工作人員如何針對(duì)不同的具體情況進(jìn)行進(jìn)一步的判斷，并最終通過行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生間接、實(shí)質(zhì)的法律外部效果，因此行政裁量基準(zhǔn)的外部性效力在實(shí)踐中得到了包括行政相對(duì)人以及人民法院在內(nèi)的普遍承認(rèn)。特別是2021年7月15日起修訂施行的《行政處罰法》增加了第三十四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布。”這意味著在行政處罰領(lǐng)域，裁量基準(zhǔn)從形式和實(shí)質(zhì)效用上都得到了法律的肯定，隨著具體內(nèi)容向社會(huì)公眾的公布，行政裁量基準(zhǔn)將不僅作為行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中的約束性規(guī)則，也將因其“要件—效果”的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)幫助行政相對(duì)人形成更為精確的行為預(yù)期，同時(shí)為法院審查行政行為也提供了更為具體的參照性標(biāo)準(zhǔn)。
 

　　然而，從實(shí)踐中來看，無論是下級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)上級(jí)行政機(jī)關(guān)實(shí)行裁量基準(zhǔn)制度的要求進(jìn)而制定行政裁量基準(zhǔn)，還是行政機(jī)關(guān)因具體行政執(zhí)法的需要而主動(dòng)、自發(fā)地制定行政裁量基準(zhǔn)，由于行政裁量基準(zhǔn)不需要法律明確的特別授權(quán)即可制定的特點(diǎn)，使得所有享有裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)事實(shí)上也都享有行政裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)。制定主體的廣泛性、地區(qū)間經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的差異、行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的立法技術(shù)水平，多種因素共同作用下，導(dǎo)致現(xiàn)有的行政裁量基準(zhǔn)體系呈現(xiàn)出一種千差萬別、不盡統(tǒng)一的格局樣態(tài)。哪怕是同一地區(qū)針對(duì)同樣的違法行為，最終所實(shí)施的行政處罰也可能迥然相異，遑論不同地區(qū)以及不同違法行為了。因此，人民法院在對(duì)依據(jù)裁量基準(zhǔn)行使裁量權(quán)的行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，不僅要對(duì)行政機(jī)關(guān)是否依據(jù)裁量基準(zhǔn)作出行政行為進(jìn)行審查，必要時(shí)還需對(duì)行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的裁量基準(zhǔn)本身進(jìn)行二次審查，以確定被訴行政行為是否達(dá)到了事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一。這種審查不同于行政訴訟中依當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行的附帶審查，而是一種基于個(gè)案的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)對(duì)行政機(jī)關(guān)把握裁量基準(zhǔn)情況的主動(dòng)審查，是一種具體的實(shí)質(zhì)性審查，下面我們以本文探討的食品安全行政處罰案件為例進(jìn)行說明。
 

　　(二)食品安全行政處罰裁量基準(zhǔn)適用分析

　　該案中，除對(duì)法律規(guī)范選擇適用問題存在爭(zhēng)議之外，對(duì)于某公司經(jīng)營行為的定性及處罰數(shù)額的裁量也是訴訟雙方的主要爭(zhēng)點(diǎn)。

　　一是，《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》的裁量等級(jí)規(guī)定分析。

　　根據(jù)《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》，上海市范圍內(nèi)食品藥品行政處罰的罰款數(shù)額按懲罰力度劃分為四個(gè)裁量等級(jí)，分別為：

　　1、減輕處罰：0——A；

　　2、從輕處罰：A——A+(B-A)30%；

　　3、一般處罰：A+(B-A)30%——B-(B-A)30%；

　　4、從重處罰：B-(B-A)30%——B。
 

　　其中，A和B分別指法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰罰款的最低倍數(shù)(數(shù)額)和最高倍數(shù)(數(shù)額)。以該案涉及的食品安全領(lǐng)域?yàn)槔妒称钒踩ā返谝话俣鍡l第一款規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑或者標(biāo)簽、說明書不符合本法規(guī)定的食品、食品添加劑”，違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。在該款規(guī)定中，違法食品貨值金額在一萬元以上的，A為5，B為10，則相應(yīng)的行政處罰裁量等級(jí)為：

　　1、減輕處罰：0——5；

　　2、從輕處罰：5——6.5；

　　3、一般處罰：6.5——8.5；

　　4、從重處罰：8.5——10。
 

　　盡管《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》確實(shí)有關(guān)于不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰的特別條款，但更為具體、更為量化的判斷依據(jù)則源于上述適用規(guī)定一并頒布的《行政處罰裁量指南》，以及2018年1月滬食藥監(jiān)法〔2018〕19號(hào)文頒布的《食品行政處罰裁量指南(一)~（十一)》。根據(jù)上述《食品行政處罰裁量指南(八)》的規(guī)定，經(jīng)營無標(biāo)簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑或者標(biāo)簽、說明書不符合法律法規(guī)規(guī)定的食品、食品添加劑，以倒扣分的形式確定裁量等級(jí)。

　　上述關(guān)于裁量等級(jí)、罰款數(shù)額確定的具體過程，并不會(huì)在被訴行政處罰決定書中體現(xiàn)出來，但仍需執(zhí)法人員根據(jù)案件具體情形，以“要件—效果”的形式來最終予以確定。案件審理中，靜安市監(jiān)局并未就某公司的具體扣分情況作出詳細(xì)說明，靜安市監(jiān)局認(rèn)定的某公司經(jīng)營不合格食品的貨值金額為12234.97元，最終罰款97879.76元(為涉案食品貨值金額的8倍)，這一罰款額度落在了上述一般處罰的裁量等級(jí)內(nèi)，即該案中某公司的違法行為不存在減輕、從輕和從重等情形，屬于《食品安全法》第一百二十五條所設(shè)罰則的一般情形。法官在審理該案時(shí)還發(fā)現(xiàn)，靜安市監(jiān)局于2020年2月12日作出被訴處罰決定時(shí)依據(jù)的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》《食品行政處罰裁量指南(一)~(十一)》已于2020年1月16日被《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)〈上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)適用規(guī)定〉〈上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)〉的通知》(滬市監(jiān)規(guī)范〔2020〕5號(hào))所廢止，換言之，靜安市監(jiān)局系依據(jù)一個(gè)無效的裁量基準(zhǔn)作出了被訴行政處罰決定。
 

　　二是，現(xiàn)行有效的《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)適用規(guī)定》的裁量分析。
 

　　2020年頒布的《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)適用規(guī)定》相比2016年頒布的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》，裁量等級(jí)劃分為不予處罰、從輕處罰、減輕處罰、一般處罰和從重處罰五個(gè)等級(jí)，并對(duì)相應(yīng)適用情形作了細(xì)化，明確了應(yīng)當(dāng)不予處罰、應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰、可以從輕或減輕處罰、可以從重處罰、應(yīng)當(dāng)一般處罰等具體情形。雖然與原規(guī)定裁量等級(jí)的設(shè)置保持一致，但可操作性有所增強(qiáng)?！渡虾Ｊ惺袌?chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)》相比《食品行政處罰裁量指南(一)~(十一)》，取消了扣分制這一裁量等級(jí)劃分的量化標(biāo)準(zhǔn)，而是采用定性描述、兼顧定量的方式劃分裁量等級(jí)，具體到該案所涉及的食品標(biāo)簽違法行為，相關(guān)裁量等級(jí)的劃分可參看下表：

　　可以看出，盡管新頒布的裁量基準(zhǔn)相比舊裁量基準(zhǔn)有了一定程度的改變，但在裁量等級(jí)的劃分、罰款數(shù)額的設(shè)定等方面基本保持了一致。換言之，新裁量基準(zhǔn)與舊裁量基準(zhǔn)在制定精神一脈相承、規(guī)定細(xì)節(jié)有所調(diào)整的情況下，在對(duì)有關(guān)行政行為進(jìn)行司法審查的過程中，二者所造成的差異相當(dāng)有限，特別是非量化情節(jié)(如上表中的違法行為危害后果、社會(huì)影響程度、其他因素等)的認(rèn)定上，都需要行政機(jī)關(guān)結(jié)合案情作具體判斷。
 

　　(三)食品安全行政處罰適用裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)

　　行政機(jī)關(guān)依據(jù)的裁量基準(zhǔn)被廢止并不必然導(dǎo)致所作行政處罰決定無效，如前文所述，裁量基準(zhǔn)對(duì)于行政機(jī)關(guān)一般具有較強(qiáng)的約束力，但對(duì)法院的司法審判并無直接的法律意義。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》就明確指出，行政機(jī)關(guān)往往將(法律法規(guī))具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。但這些文件并不是正式的法律淵源，對(duì)法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。因此，法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)可以將裁量基準(zhǔn)作為參考，但對(duì)行政行為合法性的最終認(rèn)定仍需結(jié)合案件事實(shí)作進(jìn)一步審查，裁量基準(zhǔn)本身的有效與否并非決定性因素。
 

　　以該案中靜安市監(jiān)局認(rèn)定的違法行為而言(未標(biāo)注產(chǎn)品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品生產(chǎn)許可證編號(hào)信息，產(chǎn)品標(biāo)簽上標(biāo)注的產(chǎn)品配料信息與產(chǎn)品分裝所使用的原料產(chǎn)品配料信息不一致)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定其社會(huì)影響程度及危害后果呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三個(gè)方面對(duì)此進(jìn)行考量：(1)是否影響食品安全。因某公司是銷售進(jìn)口預(yù)包裝食品的分裝產(chǎn)品(即將大的食品盒分裝為多個(gè)較小的食品盒)，由于食品的基礎(chǔ)包裝并未破壞，分裝后產(chǎn)品新包裝上食品標(biāo)簽信息不全、配料信息不一致等行為對(duì)于消費(fèi)者進(jìn)食的食品安全并未造成實(shí)際影響。(2)是否違反《食品安全法》的明確規(guī)定。根據(jù)靜安市監(jiān)局查明的有關(guān)事實(shí)，某公司確實(shí)存在食品標(biāo)簽信息不全、配料信息不一致的行為，未標(biāo)注食品生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式以及食品配料信息不一致，不符合《食品安全法》的標(biāo)識(shí)規(guī)定，某公司對(duì)此節(jié)事實(shí)亦并未否認(rèn)。(3)是否存在偽造、虛假或欺騙性標(biāo)識(shí)，對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)。某公司銷售的分裝預(yù)包裝食品雖漏標(biāo)食品生產(chǎn)者的相關(guān)信息，但對(duì)消費(fèi)者誤導(dǎo)有限；全脂乳粉與脫脂乳粉的配料信息標(biāo)注不一致，其區(qū)別人群主要在于不宜攝入脂肪的中老年消費(fèi)者及減肥人群，但因涉案食品為巧克力，該類食品本身便對(duì)上述人群有所區(qū)分，故配料信息不一致(全脂乳粉還是脫脂乳粉)對(duì)于消費(fèi)者產(chǎn)生的誤導(dǎo)作用也比較有限，尚不構(gòu)成嚴(yán)重的虛假、欺騙性標(biāo)注行為。
 

　　綜合上述三方面的考量，無論是采用《食品行政處罰裁量指南(八)》還是采用《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)》，某公司食品經(jīng)營行為的危害后果、社會(huì)影響程度都屬于較為輕微的范圍。筆者以《食品行政處罰裁量指南(八)》的扣分制粗略計(jì)算，總扣分并未達(dá)到6分以上；以《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)》確立的裁量基準(zhǔn)來衡量，某公司的經(jīng)營行為至少也應(yīng)當(dāng)屬于從輕處罰的范疇。故而在靜安市監(jiān)局適用裁量基準(zhǔn)的司法審查上，無論是回溯裁量基準(zhǔn)的立法原意(確保預(yù)包裝食品標(biāo)簽信息的完備，保障食品安全)，還是考慮行政處罰相關(guān)因素(違法行為的危害后果及社會(huì)影響，違法行為人主觀因素，違法主體是否配合調(diào)查并主動(dòng)糾錯(cuò)等)，抑或是運(yùn)用行政法上的比例原則(在行政處罰領(lǐng)域則具體表現(xiàn)為過罰相當(dāng)原則12，即處罰力度是否相當(dāng))，靜安市監(jiān)局最終對(duì)某公司適用一般處罰的裁量等級(jí)、處以8倍貨值金額的罰款數(shù)額，該處罰結(jié)果都有明顯過重之嫌。
 

　　三、食品安全行政處罰案件實(shí)質(zhì)性化解的啟示

　　行政處罰的本質(zhì)，是行政機(jī)關(guān)經(jīng)過事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律發(fā)現(xiàn)、要件解釋和事實(shí)與法律對(duì)比后，通過判斷事實(shí)要件性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度是否達(dá)到需要處罰的幅度，決定是否處罰以及在何種幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。食品安全領(lǐng)域事關(guān)國計(jì)民生，既涉及廣大人民群眾的生命健康安全，又涉及為數(shù)眾多的市場(chǎng)參與主體。對(duì)于該領(lǐng)域的行政規(guī)制，既要維護(hù)廣大消費(fèi)者的切身利益，又要保障市場(chǎng)主體的合法權(quán)益。一方面，食品的生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對(duì)食品標(biāo)簽的內(nèi)容負(fù)責(zé)，真實(shí)、準(zhǔn)確、審慎地標(biāo)注相關(guān)內(nèi)容，積極履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)；另一方面，行政機(jī)關(guān)在相關(guān)執(zhí)法過程中應(yīng)嚴(yán)格適用法律規(guī)范，準(zhǔn)確把握裁量基準(zhǔn)，避免“重者輕罰、輕者重罰”情形的產(chǎn)生。
 

　　該案中，某公司的違法行為并未達(dá)到一般處罰的裁量等級(jí)，同時(shí)考慮為打造更好的營商環(huán)境，二審法官居中協(xié)調(diào)，促使雙方就處罰數(shù)額達(dá)成和解意向，以行政調(diào)解書的形式審結(jié)案件，既維護(hù)了政府公信力和執(zhí)法權(quán)威，又及時(shí)保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，為食品安全領(lǐng)域適用裁量基準(zhǔn)的行政處罰樹立了較好的榜樣。
 

　　行政機(jī)關(guān)在具體法律規(guī)范的選擇適用上應(yīng)遵循基本的適用規(guī)則，除非有適用不同規(guī)則的合法性依據(jù)，相同程序的法律適用規(guī)則應(yīng)保持一致。行政處罰裁量基準(zhǔn)對(duì)于行政機(jī)關(guān)一般具有較強(qiáng)的約束力，但對(duì)人民法院的司法審查并無法律規(guī)范意義上的直接約束力，因此處罰裁量基準(zhǔn)本身的有效與否并非行政處罰行為合法性的決定性因素，對(duì)行政處罰行為的具體審查仍需結(jié)合行政處罰裁量基準(zhǔn)的立法原意、行政處罰的相關(guān)因素及行政法上的比例原則進(jìn)行綜合考量，并可在規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法行政、實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議等價(jià)值導(dǎo)向下對(duì)適用裁量權(quán)的行政處罰案件進(jìn)行矛盾糾紛的協(xié)調(diào)化解。  上海刑事律師事務(wù)所