律師辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引 三
第五章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)出租業(yè)務(wù)的操作指引
第一節(jié) 對擬設(shè)定出租的建設(shè)用地使用權(quán)的調(diào)查與審核
第196條 律師應(yīng)對擬設(shè)定出租的建設(shè)用地使用權(quán)提供前期土地權(quán)屬調(diào)查
196.1 出租人是否已經(jīng)領(lǐng)取建設(shè)用地使用權(quán)證。
196.2 建設(shè)用地使用權(quán)證的內(nèi)容與土地登記機關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。
196.3 出租人是否是國有土地使用證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人。
196.4 擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式。
196.5 出租以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，權(quán)利人是否履行了出讓、轉(zhuǎn)讓合同約定的義務(wù)。
196.5.1 建設(shè)用地使用權(quán)人是否已經(jīng)支付全部土地出讓金或轉(zhuǎn)讓金。
196.5.2 是否已經(jīng)按出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地。
196.6 出租以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是否已按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，簽訂出讓合同，以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中規(guī)定的出讓年限減去已使用年限后的剩余年限是否長于出租期限。
196.7 出租以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是否已按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，簽訂出讓合同，補交土地出讓金或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意以出租所獲收益抵交建設(shè)用地使用權(quán)出讓金。
196.8 出租人以承租方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的，是否具有合法的再出租的權(quán)利，包括是否具有出租他項權(quán)利證書，原出租合同是否允許再出租，或者再出租時是否獲得了原出租人的同意。
196.9 擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)登記情況，建設(shè)用地使用權(quán)出租，地上建筑物、其他附著物隨之出租。
196.10 擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。如已出租，不得再行出租。
196.11 擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物有無已經(jīng)設(shè)置抵押。如有，抵押人應(yīng)書面告知承租人該建設(shè)用地使用權(quán)已抵押，如未書面告知，出租人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
196.12 擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)是否為多個主體共有。
196.13 凡需在簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出租合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。
196.14 審查擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)有無禁止出租的情形。
196.14.1 司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的。
196.14.2 已被國家有關(guān)機關(guān)依法收回建設(shè)用地使用權(quán)的。
196.14.3 權(quán)屬有爭議的。
196.14.4 未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的。
196.14.5 以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，未按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。
196.14.6 法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。
196.15 審查擬出租的以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)是否符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定的條件。
第197條 律師應(yīng)提示委托人注意對方的主體資格
197.1 擬出租建設(shè)用地使用權(quán)的出租人屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查公司董事會、股東會審議同意出租的書面文件。
197.2 擬出租的建設(shè)用地使用權(quán)出租人屬于國有公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查政府主管部門的批準(zhǔn)文件。
第198條 律師應(yīng)提示委托人在出（承）租建設(shè)用地使用權(quán)時應(yīng)注意的事項
198.1 出租人在簽訂租賃合同前應(yīng)了解承租人使用土地的用途是否與出讓合同中規(guī)定的用途一致。
198.2 承租人確需改變建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)要求出租人先行向所在地市、縣人民政府土地管理部門申請變更土地用途，并按規(guī)定的審批權(quán)限經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，依照相關(guān)規(guī)定重新簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整建設(shè)用地使用權(quán)出讓金，并辦理登記手續(xù)。在該手續(xù)辦理完畢后，方可與出租人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同。
第二節(jié) 建設(shè)用地使用權(quán)出租合同
第199條 律師應(yīng)告知委托人建設(shè)用地使用權(quán)出租合同的主要內(nèi)容
建設(shè)用地使用權(quán)出租，應(yīng)當(dāng)訂立書面形式的建設(shè)用地使用權(quán)出租合同，主要內(nèi)容包括：
?。?） 出租當(dāng)事人的姓名或者名稱、住所、聯(lián)系方式；
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)的坐落地點、面積、四至范圍；
（3） 建設(shè)用地使用權(quán)證編號、建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同編號；
?。?） 土地用途；
?。?） 出租期限；
?。?） 租金及其支付期限和方式；
（7） 出租當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)；
?。?） 優(yōu)先購買權(quán)的約定；
?。?） 租期屆滿后對承租人在租賃土地上新建建筑物是否給予補償；
?。?0） 合同履行過程中發(fā)生不可抗力的處理；
?。?1） 出租登記事項辦理；
（12） 違約責(zé)任；
（13） 爭議的解決方式；
?。?4） 出租當(dāng)事人約定的其他事項。
第200條 律師可向委托人提出保證建設(shè)用地使用權(quán)出租交易安全的建議
200.1 不要在合同中約定一次性繳納承租期限內(nèi)的全部租金，盡量約定年付租金的方式，以防止出租人在合同履行過程中單方解除合同而使承租人難以追回已付未到期租金。
200.2 在合同中一次性約定較長的租賃期限，以防止由于租賃期限過短導(dǎo)致在租期屆滿后出租人不再續(xù)簽合同使承租人無法繼續(xù)使用土地，而使承租人先期投入資金和預(yù)期商業(yè)利益遭受損失。
200.3 土地租賃可以分為短期租賃和長期租賃，短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過國務(wù)院規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)出讓最高期限。
第三節(jié) 建設(shè)用地使用權(quán)出租登記
第201條 律師應(yīng)提示出（承）租人辦理登記
201.1 建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物出租，未依照規(guī)定辦理登記，出租行為無效。
201.2 在土地權(quán)利終止后15日內(nèi)，應(yīng)督促承租人或由出租人親自持合同或者有關(guān)證明資料向土地管理部門申請注銷登記。
第202條 律師代辦建設(shè)用地使用權(quán)出租登記的注意要點
202.1 本指引中所涉及的建設(shè)用地使用權(quán)出租登記流程，專指承租人從國家土地管理部門直接承租建設(shè)用地使用權(quán)的情況。出讓、劃撥及出租獲得的建設(shè)用地使用權(quán)再出租的情況，沒有相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定其登記流程。
202.2 律師代辦建設(shè)用地使用權(quán)出租登記或注銷登記手續(xù)，要取得并向土地登記機構(gòu)出具當(dāng)事人的授權(quán)委托書，并按有關(guān)規(guī)定辦理授權(quán)委托書的公證手續(xù)。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設(shè)用地使用權(quán)出租合同簽署后15日內(nèi)及時辦理出租登記，律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當(dāng)事人，以免因丟失承擔(dān)責(zé)任。
第六章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)投資合作業(yè)務(wù)的操作指引
第一節(jié) 對擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)及投資合作項目的調(diào)查與審核
第203條 律師應(yīng)對擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)提供前期土地權(quán)屬調(diào)查
203.1 投資方是否已經(jīng)領(lǐng)取建設(shè)用地使用權(quán)證。
203.2 建設(shè)用地使用權(quán)證的內(nèi)容與土地登記機關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。
203.3 投資方是否是建設(shè)用地使用權(quán)證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人。
203.4 擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式。
203.5 以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)進行投資的，是否履行了出讓合同約定的義務(wù)：
?。?） 是否已經(jīng)支付全部土地出讓金；
?。?） 是否已經(jīng)按照出讓合同約定完成相應(yīng)的開發(fā)建設(shè)投資。
203.6 以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)的出讓年限。
203.7 劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)進行投資合作，是否按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。
203.8 以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)進行投資合作，是否符合劃撥供地項目目錄。
203.9 擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)登記情況，以建設(shè)用地使用權(quán)進行投資、合作，地上建筑物、其他附著物應(yīng)一并作出處理。
203.10 建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。
203.11 擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物有無設(shè)置抵押等他項權(quán)利，如有，投資合作應(yīng)當(dāng)首先取得他項權(quán)利人的同意。
203.12 凡需在以建設(shè)用地使用權(quán)投資前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。
203.13 審查擬投資、合作的建設(shè)用地使用權(quán)有無下列投資合作障礙：
?。?） 司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的；
?。?） 已被國家有關(guān)機關(guān)依法收回建設(shè)用地使用權(quán)的；
?。?） 權(quán)屬有爭議的；
?。?） 未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；
?。?） 以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，未按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批；
?。?） 法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止投資、合作的其他情形。
第204條 律師應(yīng)協(xié)助委托人對投資方及項目進行審查
204.1 主體是國有企業(yè)改制成立的公司，還是與私營資本或者外國投資合作成立的公司。
204.2 擬投資的建設(shè)用地使用權(quán)屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查公司董事會、股東會審議同意出資的書面文件。
204.3 擬出資的建設(shè)用地使用權(quán)屬于國有或集體資產(chǎn)的，律師應(yīng)當(dāng)審查政府主管部門的批準(zhǔn)文件。
204.4 以建設(shè)用地使用權(quán)投資與外商成立企業(yè)，應(yīng)審查土地使用或者經(jīng)營項目是否涉及國家安全、軍事安全，是否符合外商投資政策。
204.5 審查投資合作項目是否符合劃撥用地目錄。
204.6 審查投資合作項目是否改變了土地用途，或者使用規(guī)劃，如有改變，應(yīng)提示當(dāng)事人報請審批，并補交土地出讓金或者土地使用費。
第二節(jié) 建設(shè)用地使用權(quán)投資合作合同
第205條 律師應(yīng)告知委托人建設(shè)用地使用權(quán)投資合作合同的主要內(nèi)容
以建設(shè)用地使用權(quán)進行投資、合作，應(yīng)當(dāng)訂立書面形式的建設(shè)用地使用權(quán)投資、合作合同，律師應(yīng)為委托人審查合同，合同除應(yīng)具備一般投資合作合同應(yīng)具備的條款外，還應(yīng)具備以下有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容：
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)的坐落地點、面積、四至范圍。
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)劃用途和規(guī)劃條件。
?。?） 投資合作建設(shè)用地使用權(quán)的年限。
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)投資、合作的作價。
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)交付和驗收的日期、交付方式。
?。?） 該建設(shè)用地使用權(quán)上是否存在地上建筑物、其他附著物，及其處理方式。
（8） 報請政府審批的有關(guān)約定。
?。?） 投資協(xié)議過程中遇政府征用土地的處理方式。
?。?0） 投資、合作土地在投資合作期間權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。
?。?1） 投資、合作期滿后土地權(quán)屬及地上建筑物的處理。
?。?2） 投資、合作當(dāng)事人約定的其他有關(guān)土地使用事項。
第206條 律師應(yīng)提示委托人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)投資合作合同的注意要點
206.1 關(guān)注擬投資合作的建設(shè)用地使用權(quán)的土地用途及土地規(guī)劃條件。
206.1.1 投資合作人應(yīng)了解使用土地的用途是否與出讓合同中規(guī)定的用途一致。
206.1.2 投資合作人確需改變建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)依法辦理變更手續(xù)。
206.2 律師應(yīng)提示以土地作價出資的一方及時履行出資義務(wù)，將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移至新公司名下并將土地交付使用，否則應(yīng)承擔(dān)出資不實的違約責(zé)任。
206.2.1 已辦理土地過戶手續(xù)但未交付土地。屬于對出資義務(wù)的違反，構(gòu)成了對公司利益和股東權(quán)益的事實上的侵犯。因此出資者應(yīng)對公司和其他股東負違約責(zé)任，有補足出資的義務(wù)。同時，債權(quán)人在公司財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時，亦有權(quán)訴請對此項土地強制執(zhí)行。
206.2.2 已交付土地但未辦理土地過戶登記手續(xù)。在此種情況下，公司雖獲得了土地占有和利用的實際財產(chǎn)利益，但這種占有和利用卻未得到法律的肯定和保護，這種出資只是事實上的出資而非法律上的出資，也構(gòu)成出資義務(wù)的不履行行為，因而，公司或其他股東有權(quán)要求該出資人履行土地登記過戶的義務(wù)，而出資人拒絕登記，甚至以未辦登記過戶為由而要求收回土地的行為都是典型的惡意違約，當(dāng)事人同樣可通過訴訟程序訴請司法救濟，請求強制登記過戶。
206.2.3 既未交付土地，亦未辦理土地過戶手續(xù)。此種情況屬于完全不履行土地出資義務(wù)的行為，此種行為在公司法上構(gòu)成違法行為，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，包括該股東繼續(xù)出資的責(zé)任、其他股東或公司的發(fā)起人連帶認繳的責(zé)任以及由此給公司造成損害的賠償責(zé)任。不過，在此情況下，公司對出資人約定用于出資的土地既不存在事實上的控制，也不享有任何物權(quán)意義上的權(quán)利，因而不可能通過物權(quán)追及的訴訟而取得該土地的使用權(quán)，而只可通過債權(quán)訴訟獲得救濟。
第三節(jié) 投資合作中建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)
第207條 公司成立時建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移
207.1 公司成立時建設(shè)用地使用權(quán)需轉(zhuǎn)移至新公司名下。
207.1.1 以建設(shè)用地使用權(quán)投資、合作成立公司的，建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移到新公司名下。
207.1.2 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移到新公司后，與該建設(shè)用地使用權(quán)有關(guān)的立項、規(guī)劃等批準(zhǔn)文件應(yīng)辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。
207.1.3 投資、合作項目利用土地，必須符合土地利用規(guī)劃和城市規(guī)劃，如有變化，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過土地行政主管部門和規(guī)劃部門審批。
207.2 土地市場價格評估。律師應(yīng)提示投資方，以建設(shè)用地使用權(quán)進行投資，應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由具有土地評估資格的評估機構(gòu)通過合法程序評估，按提供土地時的市場價格作價確定。其評估結(jié)果須經(jīng)縣級以上人民政府土地管理部門確認。
207.3 建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移過戶。
207.3.1 投資合作中辦理建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)應(yīng)提交下列資料：
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)證；
?。?） 雙方簽訂的《投資、合作協(xié)議》；
?。?） 有關(guān)機關(guān)的批準(zhǔn)文件；
?。?） 土地價值評估報告；
?。?） 土地提供方和新公司的營業(yè)執(zhí)照文件；
?。?） 變更建設(shè)用地使用權(quán)的申請；
?。?） 要求提交的其他文件。
207.3.2 過戶登記的審核時限和權(quán)證的領(lǐng)取：
?。?） 律師應(yīng)告知當(dāng)事人：按規(guī)定登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記申請之日起20日內(nèi)完成審核。符合規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)移事項記載于登記冊，并通知受讓人領(lǐng)取《建設(shè)用地使用權(quán)證》；不符合規(guī)定條件的，不予登記，并書面告知申請人。
?。?） 領(lǐng)證時受讓人（或代理人）需攜帶身份證件（原件）和已繳契稅、手續(xù)費、登記費、印花稅收據(jù)及受理時的收件收據(jù)（原件），仔細核對《建設(shè)用地使用權(quán)證》登記事項與申請登記事項是否一致。
207.3.3 律師代辦登記。律師代辦建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，要取得并向土地登記機構(gòu)出具當(dāng)事人的授權(quán)委托書，并按有關(guān)規(guī)定辦理授權(quán)委托書的公證手續(xù)。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署后15日內(nèi)及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當(dāng)事人，以免因丟失承擔(dān)責(zé)任。
第208條 投資合作終止時建設(shè)用地使用權(quán)的回轉(zhuǎn)
208.1 土地投資方退出但合作企業(yè)并沒有終止的。組成法人型聯(lián)營體或者合伙型聯(lián)營體的一方或者數(shù)方在聯(lián)營期間中途退出聯(lián)營的，如果聯(lián)營體并不因此解散，應(yīng)當(dāng)清退退出方作為出資投入的財產(chǎn)。
208.2 合作企業(yè)清算、終止的。如果投資方希望在投資、合作終止后能夠收回其投資的建設(shè)用地使用權(quán)，則應(yīng)在投資、合作合同中對該事項作出明確約定。該等約定應(yīng)包含如下內(nèi)容：
?。?） 投資、合作的清算。投資合作因合同到期、提前終止清算或者破產(chǎn)，股東均應(yīng)辦理包括建設(shè)用地使用權(quán)等資產(chǎn)債務(wù)的清算。
?。?） 建設(shè)用地使用權(quán)回轉(zhuǎn)。在投資合作到期或者提前清算、破產(chǎn)且處理完畢債務(wù)后，建設(shè)用地使用權(quán)屬于股東可分配權(quán)利。如雙方約定該權(quán)利回轉(zhuǎn)投資方的，投資方在剩余土地使用期限內(nèi)繼續(xù)使用土地。建設(shè)用地使用權(quán)回轉(zhuǎn)時仍應(yīng)辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。
第四節(jié) 建設(shè)用地使用權(quán)投資合作常見問題處理
第209條 律師可提示委托人以國有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為股東出資的處理方式
209.1 如果以國有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為出資，必須到房地產(chǎn)管理局辦理轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)申報、登記手續(xù)，申報登記時應(yīng)提供下列文件的復(fù)印件：
?。?） 建設(shè)用地（規(guī)劃）許可證、建設(shè)用地批準(zhǔn)書、土地權(quán)屬證件及有關(guān)文件；
（2） 房屋所有權(quán)證；
?。?） 經(jīng)主管部門批準(zhǔn)的項目可行性研究報告；
?。?） 成立合資、合作企業(yè)的合同文本；
?。?） 主管部門關(guān)于成立合資、合作企業(yè)的批復(fù)；
?。?） 土地規(guī)劃和利用設(shè)計條件。
209.2 經(jīng)審查符合有關(guān)規(guī)定且手續(xù)齊備的，經(jīng)批準(zhǔn)后可依法簽訂或補簽建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，經(jīng)國家土地管理部門按照法律規(guī)定進行審查評估，并由投資方按規(guī)定向國家土地管理部門繳納建設(shè)用地使用權(quán)出讓金，將該建設(shè)用地使用權(quán)的價值折成股本金后，方能作為股東的出資。
第210條 律師可提示委托人擬投資的土地或其附著物已經(jīng)出租的處理
如地上建筑物、其他附著物已經(jīng)出租，投資合作應(yīng)先征得承租人的同意。能夠解除的，進行投資合作時應(yīng)由投資方解除租賃關(guān)系。租賃關(guān)系無法解除的，建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物進行投資后不應(yīng)影響原租賃合同的效力，新的建設(shè)用地使用權(quán)人及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原租賃合同。如何處理租賃關(guān)系，投資合作合同中應(yīng)該有相關(guān)約定。
第211條 律師可提示委托人處理合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的注意事項
211.1 這里所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供建設(shè)用地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。實踐中對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同（下稱“合同”）性質(zhì)的認定如下：
?。?） 合同約定提供建設(shè)用地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認定為建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
?。?） 合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認定為房屋買賣合同。
?。?） 合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認定為借款合同。
?。?） 合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認定為房屋租賃合同。
211.2 合作開發(fā)房地產(chǎn)利潤分配糾紛的處理
211.2.1 投資數(shù)額超出合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。
211.2.2 房屋實際建筑面積少于合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯確定；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。
211.2.3 房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后，當(dāng)事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例，當(dāng)事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。
211.2.4 當(dāng)事人違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋，被有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門認定為違法建筑責(zé)令拆除，當(dāng)事人對損失承擔(dān)協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人過錯確定責(zé)任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責(zé)任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責(zé)任。
211.2.5 合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實際投資比例分配利潤。
律師辦理涉外土地法律業(yè)務(wù)操作指引
第一章 一 般 規(guī) 定
第212條 涉外土地法律業(yè)務(wù)的相關(guān)概念界定
212.1 本編所指的“外商投資房地產(chǎn)”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業(yè)、機構(gòu)和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業(yè)。涉及港澳臺投資者的土地法律業(yè)務(wù)，參照對外國投資者的規(guī)定而適用本編的內(nèi)容。
212.2 本編所指的“境外投資者”，包括外國投資者和港澳臺投資者。
212.3 本編所指“外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業(yè)設(shè)施、主題公園等建設(shè)經(jīng)營，或以上述項目建設(shè)為目的的土地開發(fā)或成片開發(fā)項目的外商投資企業(yè)。
第213條 本編的適用范圍
213.1 本編主要適用于律師從事涉外土地業(yè)務(wù)中的非訴訟法律服務(wù)，主要包括律師為境外投資者投資的土地項目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關(guān)法律文件；提供律師盡職調(diào)查等專項法律服務(wù)；參與談判；出具法律咨詢意見書等階段性或全過程法律服務(wù)。
213.2 律師代理有關(guān)外商投資房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)的相關(guān)訴訟案件時，本操作指引具有相應(yīng)的參考作用。
213.3 本編主要側(cè)重對涉外土地法律業(yè)務(wù)的操作指引，未涉及的內(nèi)容，可參照結(jié)合本操作指引第五編。
第214條 辦理涉外土地法律業(yè)務(wù)主要法律依據(jù)
214.1 《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》（以下簡稱《外資企業(yè)法實施細則》）。
214.2 《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》。
214.3 《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《外匯管理條例》）。
214.4 《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》。
214.5 《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》。
214.6 《關(guān)于貫徹落實〈關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的通知〉有關(guān)問題的通知》。
214.7 《關(guān)于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》。
214.8 《關(guān)于外商收購境內(nèi)建設(shè)用地使用權(quán)外匯登記有關(guān)問題的批復(fù)》。
214.9 《關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》。
214.10 《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。
214.11 《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理有關(guān)問題的通知》。
214.12 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》。
第215條 外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域的分類規(guī)定
215.1 鼓勵類項目。（外商投資房地產(chǎn)領(lǐng)域已經(jīng)沒有鼓勵類項目）
215.2 限制類項目
215.2.1 土地成片開發(fā)（限于合資、合作）。
215.2.2 高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設(shè)、經(jīng)營。
215.2.3 房地產(chǎn)二級市場交易及房地產(chǎn)中介或經(jīng)紀(jì)公司。
215.3 禁止類項目：高爾夫球場的建設(shè)、經(jīng)營。
第216條 商業(yè)存在原則
境外機構(gòu)和個人在境內(nèi)購買非自用房地產(chǎn)，其目的是用于出售、出租等經(jīng)營活動，屬于投資經(jīng)營行為，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》等規(guī)定，應(yīng)依法申請設(shè)立外商投資企業(yè)，并在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規(guī)定取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》的，不得進行房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營活動。
所以，境外投資者在中國投資房地產(chǎn)業(yè)，必須遵循商業(yè)存在原則，設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。
第217條 項目公司原則
外商在中國境內(nèi)從事房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營，申請設(shè)立房地產(chǎn)公司，必須遵循“項目公司”原則，即先取得建設(shè)用地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)，或者已經(jīng)與土地管理部門、土地開發(fā)商、房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂建設(shè)用地使用權(quán)或者房產(chǎn)權(quán)的預(yù)約出讓、購買協(xié)議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準(zhǔn)設(shè)立外商投資房地產(chǎn)公司。
第二章 境外投資者以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)
第一節(jié) 外商參與建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌的特殊要求
第218條 取得建設(shè)用地使用權(quán)的方式主要有三種：出讓、轉(zhuǎn)讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)包括招標(biāo)、拍賣、掛牌以及協(xié)議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過參與招標(biāo)、拍賣、掛牌取得建設(shè)用地使用權(quán)的。
第219條 外商以出讓方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)與境內(nèi)企業(yè)、個人區(qū)別不大，依據(jù)《外匯管理條例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理的通知》以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，外商參加境內(nèi)土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設(shè)用地使用權(quán)的特殊規(guī)定在于，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。
第220條 律師代理外商參與建設(shè)用地使用權(quán)“招、拍、掛”相關(guān)業(yè)務(wù)時的注意事項
220.1 臨時土地保證金賬戶資金結(jié)匯須經(jīng)外匯局逐筆核準(zhǔn)，結(jié)匯用途僅限于購買建設(shè)用地使用權(quán)及地表附著不動產(chǎn)，具體審核材料由各地方外匯管理局根據(jù)實際情況規(guī)定。
220.2 外國投資者在已收購的建設(shè)用地使用權(quán)注冊成立經(jīng)濟實體前，不得以該建設(shè)用地使用權(quán)在境內(nèi)從事出租、轉(zhuǎn)售、抵押貸款等經(jīng)營活動。
220.3 外國投資者在支付土地保證金后，如未設(shè)立外商投資企業(yè)，應(yīng)向外匯局申請關(guān)閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經(jīng)外匯局批準(zhǔn)可以匯出境外。
220.4 外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業(yè)設(shè)立后的外方出資（注冊資金）。
第二節(jié) 外商取得建設(shè)用地使用權(quán)投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
外商以出讓方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)存在原則的要求，申請設(shè)立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，律師在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)注意以下方面。
第221條 對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊資本與投資總額要求
根據(jù)《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》、《關(guān)于貫徹落實〈關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見〉有關(guān)問題的通知》的相關(guān)規(guī)定，對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：
?。?） 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的最低注冊資本為100萬元人民幣（請注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產(chǎn)企業(yè)參照《公司法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定，即獨資企業(yè)最低注冊資本為10萬元；非獨資企業(yè)最低注冊資本為3萬元。
?。?） 投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其注冊資本應(yīng)不低于投資總額的70％。
（3） 投資總額在300萬美元至420萬美元的，其注冊資本不得低于210萬美元。
?。?） 投資總額在420萬美元(含420萬美元)以上的，其注冊資本應(yīng)不低于投資總額的50％。
第222條 對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的投資回報要求
外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業(yè)投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。
第223條 對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)外匯用匯的要求
根據(jù)《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》、《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理的通知》、《關(guān)于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》的相關(guān)規(guī)定：
（1） 從2006年9月1日開始，境外機構(gòu)和個人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，或收購合資企業(yè)中方股權(quán)，必須以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓款，否則外匯局不予辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。
（2） 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，不得在合同、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業(yè)外匯登記或登記變更。
（3） 從2007年5月23日開始，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結(jié)匯手續(xù)：
?、?未完成商務(wù)部備案手續(xù)的；② 未通過外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的。
第三章 外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
第一節(jié) 境外投資者并購的一般要求
境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主要有兩種方式：一是股權(quán)并購，即普遍意義上的項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓；二是資產(chǎn)并購，即普遍意義上的項目轉(zhuǎn)讓。
第224條 對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓金支付要求
境外投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，須妥善安置職工，處理銀行債務(wù)，并自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。
第225條 對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)讓主體的要求
對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進行上述股權(quán)并購和資產(chǎn)并購（項目轉(zhuǎn)讓）活動。
第226條 并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的外國投資者的保證
投資者應(yīng)提交履行《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等保證函。
第227條 律師應(yīng)提醒委托人，相關(guān)的審批、工商變更登記等手續(xù)，應(yīng)按照《公司法》及相關(guān)要求辦理。
第228條 返程投資應(yīng)履行的審批程序
228.1 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。
228.2 當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
第229條 境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處理
229.1 外國投資者做股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。
229.2 外國投資者做資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。
229.3 外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人可以對被并購境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)的處置另行達成協(xié)議，但是該協(xié)議不得損害第三人利益和社會公共利益。
229.4 債權(quán)債務(wù)的處置協(xié)議應(yīng)報送審批機關(guān)批準(zhǔn)。
第230條 對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的并購要求
外資并購需要設(shè)立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，或者需要將被并購企業(yè)變更為外商投資企業(yè)的，該外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)滿足本編第二章第二節(jié)“對外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的要求”。
第231條 以上是外商投資并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)過程中，外商作為并購主體需要特別注意的事項，其他需要注意的事項，請參照本操作指引第六編第三章的相關(guān)內(nèi)容。
第二節(jié) 外資股權(quán)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批
第232條 外商投資股權(quán)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機關(guān)報送下列文件：
（1） 被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國投資者股權(quán)并購的決議，或被并購境內(nèi)股份有限公司同意外國投資者股權(quán)并購的股東大會決議。
?。?） 被并購境內(nèi)公司依法變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的申請書。
?。?） 并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程。
?。?） 外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資的協(xié)議、股權(quán)購買協(xié)議。境內(nèi)公司增資協(xié)議應(yīng)適用中國法律，并包括以下主要內(nèi)容：
?、?協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等；
?、?購買股權(quán)或認購增資的份額和價款；
?、?協(xié)議的履行期限、履行方式；
?、?協(xié)議各方的權(quán)利、義務(wù)；
⑤ 違約責(zé)任、爭議解決；
⑥ 協(xié)議簽署的時間、地點。
(5) 被并購境內(nèi)公司上一財務(wù)年度的財務(wù)審計報告。
?。?） 經(jīng)公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件。
?。?） 被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明。
?。?） 被并購境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（副本）。
?。?） 被并購境內(nèi)公司職工安置計劃。
?。?0） 債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議。
?。?1） 資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果。
?。?2） 并購各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的說明。
?。?3） 并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍、規(guī)模、建設(shè)用地使用權(quán)的取得等，涉及其他相關(guān)政府部門許可的，有關(guān)的許可文件應(yīng)一并報送。
第三節(jié) 外資資產(chǎn)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批
第233條 外商投資資產(chǎn)并購房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（項目整體轉(zhuǎn)讓或土地轉(zhuǎn)讓），應(yīng)向具有相應(yīng)審批權(quán)限的審批機關(guān)報送下列文件：
(1) 境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)權(quán)持有人或權(quán)力機構(gòu)同意出售資產(chǎn)的決議。
(2) 外商投資企業(yè)設(shè)立申請書。
(3) 擬設(shè)立的外商投資企業(yè)的合同、章程。
(4) 擬設(shè)立的外商投資企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購買協(xié)議，或外國投資者與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購買協(xié)議。資產(chǎn)購買協(xié)議應(yīng)適用中國法律，并包括以下主要內(nèi)容：
?、? 協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等；
?、? 擬購買資產(chǎn)的清單、價格；
?、? 協(xié)議的履行期限、履行方式；
?、? 協(xié)議各方的權(quán)利、義務(wù)；
?、? 違約責(zé)任、爭議解決；
?、? 協(xié)議簽署的時間、地點。
?。?） 被并購境內(nèi)企業(yè)的章程、營業(yè)執(zhí)照(副本)。
?。?） 被并購境內(nèi)企業(yè)通知、公告?zhèn)鶛?quán)人的證明以及債權(quán)人是否提出異議的說明。
（7） 經(jīng)公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、有關(guān)資信證明文件。
?。?） 被并購境內(nèi)企業(yè)職工安置計劃。
?。?） 債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議。
?。?0） 資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果。
（11） 并購各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的說明。
?。?2） 依照前款的規(guī)定購買并運營的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，涉及其他相關(guān)政府部門許可的，有關(guān)的許可文件應(yīng)一并報送。
第四章 其他涉外土地法律業(yè)務(wù)
第一節(jié) 外商投資項目核準(zhǔn)
第234條 外商投資項目核準(zhǔn)權(quán)限
234.1 國務(wù)院核準(zhǔn)權(quán)限?？偼顿Y5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會對項目申請報告審核后報國務(wù)院核準(zhǔn)。
234.2 國家發(fā)展改革委員會核準(zhǔn)權(quán)限?？偼顿Y（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會核準(zhǔn)項目申請報告。
234.3 地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)權(quán)限。
234.3.1 總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目，由地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，地方政府根據(jù)實際情況劃分各級地方政府的核準(zhǔn)權(quán)限。
234.3.2 限制類項目只能由省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，其核準(zhǔn)權(quán)不得下放。
第235條 外商投資項目核準(zhǔn)范圍
根據(jù)《核準(zhǔn)辦法》的規(guī)定，下列外商投資項目均需要進行核準(zhǔn)：
（1） 外商投資新設(shè)中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)；
?。?） 外商并購境內(nèi)企業(yè)；
（3） 外商投資企業(yè)增資，其中，增資項目的核準(zhǔn)權(quán)限劃分是以新增的投資額為準(zhǔn)；
?。?） 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資；
?。?） 外商投資企業(yè)申請其他新項目。
第236條 申請外商投資項目立項核準(zhǔn)提交的文件、證件
外商投資立項核準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提交項目申請報告及附件，包括如下文件及證件：
236.1 項目申請報告。項目申請報告應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
?。?） 項目名稱、經(jīng)營期限、投資方基本情況；
（2） 項目情況介紹（包括建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及產(chǎn)品，采用的主要技術(shù)和工藝，產(chǎn)品目標(biāo)市場，計劃用工人數(shù)）；
?。?） 項目建設(shè)地點，對土地、水、能源等資源的需求，以及主要原材料的消耗量；
（4） 環(huán)境影響評價；
?。?） 涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)的價格；
?。?） 項目總投資、注冊資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進口設(shè)備及金額；
236.2 項目申請報告的附件。項目申請報告的附件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
?。?） 投資各方的企業(yè)注冊證（中方：營業(yè)執(zhí)照；外方：商務(wù)登記證）；
（2） 經(jīng)審計的最新企業(yè)財務(wù)報表（包括資產(chǎn)負債表、損益表和現(xiàn)金流量表）；
?。?） 開戶銀行出具的資金信用證明；
?。?） 投資意向書；
?。?） 銀行出具的融資意向書；
?。?） 省級或國家環(huán)境保護行政主管部門出具的環(huán)境影響評價意見書；
?。?） 省級規(guī)劃部門出具的規(guī)劃選址意見書；
?。?） 省級或國家國土資源管理部門出具的項目用地預(yù)審意見書；
?。?） 以國有資產(chǎn)或建設(shè)用地使用權(quán)出資的，需有相關(guān)主管部門出具的確認文件。
第二節(jié) 外商投資企業(yè)審批權(quán)限
國家對外商投資企業(yè)采取設(shè)立審批制，即設(shè)立或變更設(shè)立（并購）外商投資企業(yè)之前，應(yīng)先報有權(quán)限的商務(wù)部門（對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部門）審批，取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》后，方可登記、注冊、設(shè)立或變更設(shè)立外商投資企業(yè)。
外商投資新設(shè)、并購境內(nèi)企業(yè)，以及轉(zhuǎn)投資限制類外商投資產(chǎn)業(yè)的，均需要按照設(shè)立（變更）審批制的要求，取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》；外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)投資鼓勵類、允許類產(chǎn)業(yè)的，則不需要設(shè)立審批。
第237條 2009年3月5日之前的外商投資企業(yè)審批權(quán)限
237.1 商務(wù)部審批權(quán)限。投資總額1億美元（含1億美元，包括單次增資）以上的鼓勵類、允許類；5000萬美元以上的限制類項目的審批。
237.2 地方商務(wù)部門審批權(quán)限。投資總額1億美元以下的鼓勵類、允許類；5000萬美元（含5000萬美元，包括單次增資）以下的限制類項目的審批。
地方的審批權(quán)限按照各地的規(guī)定不同，劃分的標(biāo)準(zhǔn)亦有所不同。
第238條 商資函［2009］7號對外商投資企業(yè)審批權(quán)限的變更
2009年3月5日，中華人民共和國商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于進一步改進外商投資審批工作的通知》（商資函［2009］7號），進一步改進了外商投資審批權(quán)限，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
?。?） 原在商務(wù)部審核權(quán)限內(nèi)的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業(yè)設(shè)立、增資、合同/章程及其變更事項，均由省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團、副省級城市商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)審核。
（2） 經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資企業(yè)，除由國家發(fā)展改革委員會核準(zhǔn)的限額以上增資事項和控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項外，其他變更事項均由地方商務(wù)主管部門審核。
?。?） 外國投資者和外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)的，鼓勵類、允許類并購交易額1億美元及以下、限制類交易額5000萬美元及以下的，由地方商務(wù)主管部門會同工商、稅務(wù)、外匯等相關(guān)部門根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》審核。
?。?） 擴大副省級城市商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)的外商投資審批權(quán)限，商務(wù)部此前下放至省級商務(wù)主管部門的審批管理事項，副省級城市商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)亦享有同等審批管理權(quán)限。
第239條 2009年3月5日起外商投資企業(yè)的審批權(quán)限
239.1 商務(wù)部審批權(quán)限
239.1.1 投資總額1億美元（含1億美元）以上的鼓勵類、需要國家綜合平衡的。
239.1.2 投資總額1億美元（含1億美元）以上的允許類。
239.1.3 5000萬美元以上的限制類項目的審批。
239.1.4 投資總額（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目的增資事項，以及控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。
不包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)變的。
239.2 地方商務(wù)部門審批權(quán)限。地方商務(wù)部門指省級商務(wù)主管部門、副省級城市商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)。
239.2.1 投資總額1億美元以上的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的。
239.2.2 投資總額1億美元以下的允許類項目。
239.2.3 5000萬美元（含5000萬美元）以下的限制類項目的審批。
239.2.4 除投資總額（包括增資額）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目中增資事項和控股權(quán)由中方向外方發(fā)生轉(zhuǎn)移的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項以外的變更事項。
包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)變的。
第三節(jié) 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的審批
第240條 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資鼓勵類、允許類房地產(chǎn)領(lǐng)域的，不需要審批。
第241條 外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資限制類房地產(chǎn)領(lǐng)域的審批
241.1 外商投資企業(yè)在限制類領(lǐng)域投資設(shè)立公司，或者購買被投資公司股權(quán)的，應(yīng)向被投資公司所在地省級外經(jīng)貿(mào)主管部門（商務(wù)部門）提出申請，并應(yīng)提供下列材料：
?。?） 外商投資企業(yè)關(guān)于投資的一致通過的董事會決議。
?。?） 外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件）。
?。?） 法定驗資機構(gòu)出具的注冊資本已經(jīng)繳足的驗資報告。
?。?） 外商投資企業(yè)經(jīng)審計的資產(chǎn)負債表。
?。?） 外商投資企業(yè)繳納所得稅或減免所得稅的證明材料。
?。?） 投資者簽名、蓋章的被投資公司的章程，章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
① 公司名稱和住所；
② 公司經(jīng)營范圍及產(chǎn)品國內(nèi)外銷售比例；
③ 公司注冊資本；
?、? 投資者的名稱或姓名；
?、? 投資者的權(quán)利和義務(wù)；
?、? 投資者的出資方式和出資額；
?、? 投資者轉(zhuǎn)讓出資的條件；
?、? 公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；
?、? 公司的法定代表人；
?、? 公司的解散事由與清算辦法；
投資者認為需要規(guī)定的其他事項。
241.2 省級外經(jīng)貿(mào)主管部門（商務(wù)部門）接到上述申請后，按照被投資公司的經(jīng)營范圍，征求同級或國家行業(yè)管理部門的意見，并自收到被咨詢部門同意或不同意的意見起10日之內(nèi)，作出書面批復(fù)。
第四節(jié) 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案
2008年7月1日，商務(wù)部發(fā)布實施《關(guān)于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》，專門對外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作進行規(guī)制。
第242條 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案核對事項
省級商務(wù)主管部門需根據(jù)相關(guān)規(guī)定的要求對下述材料的合法性、真實性、準(zhǔn)確性進行核對：
?。?） 公司提供的建設(shè)用地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)，或簽訂的建設(shè)用地使用權(quán)或房產(chǎn)權(quán)預(yù)約出讓/購買協(xié)議等文件是否依法取得，真實有效，符合相關(guān)規(guī)定；
?。?） 投資設(shè)立（增資）的公司符合項目公司原則，投資（包括增資）僅限于經(jīng)批準(zhǔn)的單一房地產(chǎn)項目；
?。?） 公司注冊資本占投資總額的比例不低于50%；
?。?） 公司提供的材料證明外方股東不屬于境內(nèi)公司/自然人在境外設(shè)立的公司；公司各股東之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，不屬于同一實際控制人；
?。?） 公司中外投資各方未訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款；
?。?） 項目投資依項目建設(shè)進度分期投入，公司提供了資金用途和分期投入的承諾。
第243條 外商投資房地產(chǎn)企業(yè)備案的效力
經(jīng)商務(wù)部備案后，對完成備案的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)名單予以公告。未經(jīng)備案的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)不予辦理外匯登記等手續(xù)。并且，2007年5月23日，商務(wù)部、國家外匯管理局《關(guān)于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》還規(guī)定，外匯管理部門、外匯指定銀行對未完成商務(wù)部備案手續(xù)的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，不予辦理資本項目結(jié)售匯手續(xù)。
第七編 律師辦理農(nóng)村集體土地使用權(quán)業(yè)務(wù)操作指引
第一章 概 述
第一節(jié) 農(nóng)村集體土地的法律制度
第244條 集體土地是指農(nóng)民集體所有的土地，也叫做勞動群眾集體所有的土地。集體土地是我國土地所有制的一種形式。我國實行土地的社會主義公有制，土地的所有制形式包括國家所有（全民所有）和勞動群眾集體所有兩種形式。
第245條 法定形式
《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第10條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”
《土地管理法》規(guī)定：農(nóng)村宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。
第246條 集體土地的經(jīng)營管理
246.1 農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。
246.2 已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理。
246.3 已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。
第247條 集體土地的征收和征用。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。
第248條 集體所有的土地可以由集體或者個人承包經(jīng)營，從事農(nóng)林牧漁生產(chǎn)。
第二節(jié) 耕地保護制度
第249條 耕地是我國最重要的自然資源。我國實行最嚴格的耕地保護制度，特別是采取追究刑事責(zé)任的辦法，確保耕地數(shù)量的相對減少。耕地的保護制度是指我國《憲法》、《土地管理法》、《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）及其實施條例等一系列有關(guān)耕地管理的法律、法規(guī)的總稱。
我國《刑法》規(guī)定了非法占用耕地罪。它是指違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的行為。
249.1 違反土地管理法規(guī)，是指違反了《土地管理法》、全國人大常委會《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）、《土地復(fù)墾規(guī)定》、《關(guān)于制止農(nóng)村建房用地的緊急通知》、《基本農(nóng)田保護條例》、《國家建設(shè)征用土地條例》、《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱《水土保持法》）和《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》（以下簡稱《農(nóng)業(yè)法》）等與土地管理相關(guān)的法律、法規(guī)。
249.2 非法占用耕地，是指未經(jīng)法定程序?qū)徟?、登記、核發(fā)證書、確認土地使用權(quán)，而占用耕地的行為。通常表現(xiàn)為：
(1) 未經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地，即未經(jīng)國家土地管理機關(guān)審理核查，并報經(jīng)人民政府批準(zhǔn)，擅自占用耕地的；
(2) 少批多占耕地的，即部分耕地的占用是經(jīng)過合法批準(zhǔn)的，但超過批準(zhǔn)的數(shù)量，且多占耕地的數(shù)量較大的；
(3) 騙取批準(zhǔn)而占用耕地的，主要是以提供虛假文件、謊報用途或借用、盜用他人的名義申請等欺騙手段取得批準(zhǔn)手續(xù)而占用耕地，且數(shù)量較大的。
249.3 改作他用，是指改變耕地的種植用途而作其他方面使用，諸如開辦企業(yè)、建造住宅、筑路、采石、采礦、采土、采河傾倒廢物等。
249.4 征用農(nóng)村集體土地的審批權(quán)限
(1) 基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過35公頃、其他土地超過70公頃的，由國務(wù)院批準(zhǔn)。
(2) 征用上述規(guī)定以外的土地，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報國務(wù)院備案。
(3) 違反上述有關(guān)土地管理的審批程序或所規(guī)定的數(shù)量而多征用、使用耕地的行為，就是違反土地管理法的非法占用耕地的行為。
249.5 司法實踐中也可根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)馗孛娣e的大小、質(zhì)量優(yōu)劣的狀況等情況，綜合衡量非法占用耕地的數(shù)量是否較大。
249.6 造成耕地大量毀壞，是指非法占用耕地導(dǎo)致耕地種植功能基本喪失，如造成土地板結(jié)、沙化、鹽漬化、水土嚴重流失、土壤肥力消失等。
249.7 非法占用耕地罪的主體可以是自然人，也可以是單位。
249.8 法律禁止任何單位或者個人非法占用耕地。但是，任何單位或者個人可以在不違反有關(guān)耕地保護管理制度和通過正常的審批程序的前提下，依法占有耕地，享受對耕地的使用權(quán)，并接受國家的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。
249.9 農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。凡違反該程序私自占用數(shù)量較大耕地的居民，均可構(gòu)成非法占用耕地罪。
249.10 單位非法占用耕地，主要是指單位在國家建設(shè)用地、本單位發(fā)展建設(shè)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地過程中，違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的行為。這里的單位，既包括國有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位以及合資或獨資、私人所有的公司、企業(yè)以及國家各級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、人民團體和社會團體。
249.11 行為人非法占用耕地的動機多種多樣，但不影響犯罪構(gòu)成。對非法占用耕地罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
第三節(jié) 基本概念界定
第250條
250.1 農(nóng)用地，是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。
250.2 地產(chǎn)權(quán)，指存在于土地之上的排他性完全權(quán)利，是有關(guān)土地財產(chǎn)的一切權(quán)利的總和。
土地產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成包括土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地租賃權(quán)、土地抵押權(quán)、土地繼承權(quán)、地役權(quán)等多項權(quán)利。
250.3 土地的用益物權(quán)，是指權(quán)利人依法對他人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有占有、使用和收益的權(quán)利。比如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)。
250.4 農(nóng)村宅基地使用權(quán)，是指農(nóng)村村民建造房屋時依法提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后取得的宅基地使用權(quán)。
250.5 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，是指公民、法人依法對集體所有的或國家所有而由集體使用的土地按照法律規(guī)定和法定期限，通過與發(fā)包人簽訂承包合同的方式所取得的占有、使用、收益的權(quán)利。
250.6 權(quán)利流轉(zhuǎn)，指擁有某項權(quán)利的主體依法將其全部或部分權(quán)利通過轉(zhuǎn)讓、出租、入股等方式讓與他人，是民事權(quán)利的轉(zhuǎn)移。
250.7 集體土地的征收和征用。
250.7.1 土地征收，是指國家為了公共利益的需要，依法將集體所有土地轉(zhuǎn)為國家所有并給予補償?shù)男袨椤?/span>
250.7.2 土地征用，是指國家為了公共利益的需要，依法強制使用集體土地，在使用完畢后再將土地歸還集體的一種行為。
250.7.3 兩者都是為了公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。但這兩個概念的區(qū)別也是很明顯的。
250.8 土地用途管制制度是《土地管理法》確定的加強土地資源管理的基本制度。通過嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途和土地利用計劃的安排使用土地，嚴格控制占用農(nóng)用地特別是耕地，實現(xiàn)土地資源合理配置，合理利用，從而保證耕地數(shù)量穩(wěn)定。
250.8.1 各類非農(nóng)建設(shè)占用耕地，要嚴格按土地利用總體規(guī)劃和年度計劃供地，嚴格把好農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征用審批關(guān)，嚴格執(zhí)行耕地 “占一補一”的補償制度，嚴格依法征地和執(zhí)行征地補償安置制度。
250.8.2 土地利用規(guī)劃是實施用途管制的依據(jù)，而用途管制是落實土地利用規(guī)劃的手段和措施。
250.9 城中村，是指在城市發(fā)展的進程中，由于農(nóng)村土地全部或部分被征收，農(nóng)村集體成員由農(nóng)民身份轉(zhuǎn)變?yōu)榫用裆矸莺螅跃幼≡谠迓?，同時又被城市所包圍的一種狀態(tài)。
第二章 農(nóng)村集體建設(shè)用地
第251條 法律依據(jù)
251.1 《土地管理法》。
251.2 《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》。
251.3 《關(guān)于2005年深化經(jīng)濟體制改革的意見》。
第一節(jié) 農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)
第252條 取得條件
252.1 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)基本建設(shè)用地。
252.1.1 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可依法對用于本集體經(jīng)濟組織公益性活動的非農(nóng)用地享有土地使用權(quán)。
252.1.2 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法設(shè)立的學(xué)校等公益性組織也可對用于其從事公益性活動的非農(nóng)用地享有土地使用權(quán)。
252.2 農(nóng)村興辦的鄉(xiāng)（村）企業(yè)或聯(lián)營企業(yè)用地。
252.3 根據(jù)《擔(dān)保法》，使用農(nóng)村集體用地抵押權(quán)實現(xiàn)的時候，可以允許使用農(nóng)村土地。
252.4 農(nóng)民宅基地。
第253條 操作提示
253.1 根據(jù)我國現(xiàn)行的《土地管理法》，使用農(nóng)村集體土地，法律規(guī)定只有上述四種情況是合法使用農(nóng)村土地的形式。除此以外，都是國家現(xiàn)行法律不允許的。
253.2 目前有的地方性法規(guī)已經(jīng)打破這一局面，實際操作中要具體問題具體分析。
第254條 集體土地使用權(quán)的終止。法定終止情況有：
?。?） 國家征用集體所有土地的。
?。?） 鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要收回集體土地使用權(quán)的。
?。?） 用地者撤銷、遷移等而停止使用集體土地的。
?。?） 用地者違法或違約被集體土地所有者收回土地使用權(quán)的。例如，依據(jù)《土地管理法》第37條的規(guī)定，承包土地的單位或者個人連續(xù)兩年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)終止承包合同，收回發(fā)包的土地。
第255條 操作提示
255.1 因上列第一種情形終止集體土地使用權(quán)的，集體經(jīng)濟組織應(yīng)將其獲得的征地補償安置費，按照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定支付給原集體土地使用權(quán)人作為補償，或者以其他方式對原集體土地使用權(quán)人進行補償安置。
255.2 因上列第二種情形終止集體土地使用權(quán)的，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對原集體土地使用權(quán)人給予適當(dāng)?shù)难a償。土地承包經(jīng)營權(quán)的終止情形及法律后果，還應(yīng)依據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定確定。
第256條 鄉(xiāng)(鎮(zhèn))建設(shè)用地使用原則
256.1 應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃是村莊、集鎮(zhèn)及其他村鎮(zhèn)設(shè)施建設(shè)用地的最高規(guī)劃，一切鄉(xiāng)村建設(shè)都必須服從。按照《土地管理法》的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃將劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)和農(nóng)村村民建住宅，都應(yīng)當(dāng)使用土地利用總體規(guī)劃的村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)域內(nèi)的土地，農(nóng)村道路、水利設(shè)施等需要使用村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)域外的土地的，應(yīng)當(dāng)符合土地用途的要求，否則將被視為違反土地利用總體規(guī)劃，是不允許的。
256.2 符合土地利用年度計劃。國家將每年下達土地利用年度計劃，控制建設(shè)用地的總量，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)，農(nóng)村村民建設(shè)住宅，也不能突破土地利用年度計劃確定的控制指標(biāo)。
256.3 符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃。根據(jù)國務(wù)院頒布的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》的規(guī)定，村莊是指農(nóng)村村民居住和從事各種生產(chǎn)的聚居點，集鎮(zhèn)是指鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)人民政府所在地和經(jīng)縣級人民政府確認的由集市發(fā)展而成的，作為農(nóng)村一定區(qū)域經(jīng)濟、文化和生活服務(wù)中心的非建制鎮(zhèn)。在村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)區(qū)內(nèi)的建設(shè)都應(yīng)當(dāng)服從村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，并取得村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃行政主管部門的同意，方可申請用地。
256.4 堅持合理布局，綜合開發(fā)，配套建設(shè)。
256.4.1 合理布局，是指通過土地利用總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃對各項設(shè)施的用地進行合理安排，使土地利用趨于合理，提高土地利用率，改善村莊和集鎮(zhèn)的功能。
256.4.2 綜合開發(fā)，是指村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)內(nèi)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))公共設(shè)施、公益事業(yè)和農(nóng)村住宅建設(shè)應(yīng)當(dāng)由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村統(tǒng)一組織開發(fā)，統(tǒng)一安排用地，主要利用現(xiàn)有建設(shè)用地。
256.4.3 配套建設(shè)，是指農(nóng)村的住宅與公共設(shè)施、公益設(shè)施等應(yīng)當(dāng)同步建設(shè)，使其能發(fā)揮村莊和集鎮(zhèn)應(yīng)有的功能，方便生活，改善環(huán)境，形成完善的生產(chǎn)和生活服務(wù)體系。
256.5 涉及農(nóng)用地的，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和用地審批。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)和農(nóng)村村民建住宅必須依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，涉及占用農(nóng)用地的，還必須辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。
第二節(jié) 農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)
第257條 常見的流轉(zhuǎn)形式
257.1 以建設(shè)用地使用權(quán)為條件的聯(lián)營和入股。
257.1.1 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以通過符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃的非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)作價入股或出資及聯(lián)營的形式與其他單位、個人設(shè)立公司、合伙等企業(yè)，土地使用權(quán)由該企業(yè)享有，由此產(chǎn)生農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。但屬于非法人聯(lián)營企業(yè)的，土地使用權(quán)仍由該集體經(jīng)濟組織享有。
257.1.2 非上述農(nóng)村集體經(jīng)濟組織投資設(shè)立的企業(yè)，不得申請取得或者繼受取得非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)，應(yīng)依法取得或者繼受取得國有土地使用權(quán)。
257.2 以集體建設(shè)用地使用權(quán)為條件的房屋出租
257.2.1 農(nóng)村經(jīng)濟組織一方自行申報用地建設(shè)的各項手續(xù)，自行建造或由承租方出資建造房屋，將房屋及其場地使用權(quán)租給承租人使用。出資方先注入資金啟動土地拆遷、平整工作，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織一方則負責(zé)申報用地手續(xù)取得規(guī)劃用地許可權(quán)，從而以此為條件，由出資一方蓋好房屋，產(chǎn)權(quán)不變，此類房屋承租年限較長，一般期滿后續(xù)租。租賃期滿，如雙方不再續(xù)租，則出資蓋房一方騰退房屋交還場地使用權(quán)。
257.2.2 操作提示
(1) 以房屋租賃方式流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地使用權(quán)的應(yīng)當(dāng)是非農(nóng)建設(shè)用地；
(2) 房屋不能是違章建筑，否則，占用農(nóng)地興建違章建筑出租為法律所禁止。
257.3 以集體房屋場地同時作為抵押所導(dǎo)致的流轉(zhuǎn)。
257.3.1 農(nóng)村經(jīng)濟組織根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，以其所有的房屋作抵押，當(dāng)?shù)盅浩跐M后，抵押權(quán)人依法行使抵押權(quán)，將房屋連同相應(yīng)的土地使用權(quán)變更到自己名下，從而產(chǎn)生農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。
257.3.2 操作提示
(1) 被抵押的房屋應(yīng)當(dāng)具備規(guī)劃和建設(shè)用地的各項手續(xù)；
(2) 應(yīng)當(dāng)在政府主管部門辦理抵押登記手續(xù)；
(3) 多次抵押的，其抵押總額一般不應(yīng)超過房屋價值，當(dāng)事人有約定的除外；
(4) 此種流轉(zhuǎn)一般要改變土地性質(zhì)，由農(nóng)村集體所有變?yōu)閲小?/span>
257.4 農(nóng)村經(jīng)濟組織與他人聯(lián)營、入股的企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)清算，導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的。
257.5 城中村改造中與他人聯(lián)建房屋所發(fā)生的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。
257.6 地方性法規(guī)允許的農(nóng)村集體建設(shè)用地公開“招、拍、掛”所發(fā)生的流轉(zhuǎn)。
257.7 操作提示
257.7.1 當(dāng)承租和出租的不是農(nóng)村現(xiàn)有房屋場地，而是正在新建、改擴建后的房屋租賃時。應(yīng)注意：
(1) 只有當(dāng)用地、建房手續(xù)齊全，工程竣工，房屋租賃合同才可履行，否則可能意味著合同自始至終無效或不能繼續(xù)履行。
(2) 合同履行前期出資方（一般是承租人）的風(fēng)險較大，其應(yīng)對用地項目的審批情況認真考察，審慎抉擇。出租方則要考慮如遇國家征地拆遷，出租收益與拆遷補償?shù)睦嫫胶鈫栴}，應(yīng)在合同條款中約定清楚相關(guān)補償?shù)臍w屬，避免事后發(fā)生沖突。
257.7.2 當(dāng)出現(xiàn)上述257.3、257.4、257.5情形下的流轉(zhuǎn)時，目前大部分城市是先將農(nóng)村集體土地征為國有，然后由土地使用人（非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織一方）簽訂國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從而完成土地使用權(quán)的各項手續(xù)。
257.7.3 律師在處理不同地區(qū)的涉農(nóng)土地業(yè)務(wù)時，要注意不同地方的法律規(guī)范性文件，因地制宜，靈活掌握。
(1) 目前出現(xiàn)的農(nóng)村集體建設(shè)用地直接進入一級市場，公開進行“招、拍、掛”的地方性試點情況，有地方法規(guī)為依據(jù)，雖然也是農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但并不發(fā)生土地所有權(quán)性質(zhì)的改變。
(2) 對出現(xiàn)的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后不改變農(nóng)村集體所有性質(zhì)的,應(yīng)注意集體成員和相應(yīng)的集體組織之間的關(guān)聯(lián)性和共有關(guān)系、權(quán)利的承繼問題。
第三節(jié) 非農(nóng)建設(shè)用地
第258條 非農(nóng)用地使用權(quán)人的權(quán)益及法律適用
258.1 對土地享有占有權(quán)、使用權(quán)，其收益權(quán)適用有關(guān)公司法、合伙企業(yè)法、合同法的規(guī)定。
258.2 對法律沒有禁止性規(guī)定的，依約定處置。
258.3 非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租，但因企業(yè)破產(chǎn)、兼并、分立等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。
258.4 因企業(yè)破產(chǎn)、兼并、分立等情形致使土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，繼受取得土地使用權(quán)的企業(yè)不屬于本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織投資設(shè)立的企業(yè)的，應(yīng)辦理國家土地征用和國有土地出讓手續(xù)，向國家上繳土地使用權(quán)出讓金。這樣，破產(chǎn)、兼并、分立后繼受取得土地使用權(quán)的企業(yè)取得國有出讓土地使用權(quán)。
258.5 非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)可與廠房一同設(shè)定抵押。
258.5.1 設(shè)定抵押須經(jīng)集體土地所有者同意，并出具書面證明。
258.5.2 抵押權(quán)實現(xiàn)拍賣、變賣抵押物時，須辦理國家土地征用和國有土地出讓手續(xù)。
258.5.3 拍賣、變賣所得價款，應(yīng)先扣除征地補償安置費付給集體土地所有者(集體土地所有者在同意抵押證明中放棄此項權(quán)利的除外)，并扣除出讓金上繳國家，余額依《擔(dān)保法》規(guī)定處置。
第259條 使用農(nóng)村集體土地的用地預(yù)申請
259.1 在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外，單獨選址的建設(shè)項目使用農(nóng)村集體土地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向土地所在地的市、縣人民政府土地行政主管部門提出用地申請。建設(shè)單位提出用地申請時，應(yīng)當(dāng)填寫《建設(shè)用地申請表》，并附相應(yīng)的材料。
259.2 市、縣人民政府土地行政主管部門對材料齊全、符合條件的建設(shè)用地申請，應(yīng)當(dāng)受理，并在收到申請之日起30日內(nèi)擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案，編制建設(shè)項目用地呈報說明書，經(jīng)同級人民政府審核同意后，報上一級土地行政主管部門審查。
259.2.1 農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案，應(yīng)當(dāng)包括占用農(nóng)用地的種類、位置、面積、質(zhì)量等。
259.2.2 補充耕地方案，應(yīng)當(dāng)包括補充耕地或者補劃基本農(nóng)田的位置、面積、質(zhì)量，補充的期限，資金落實情況等，并附相應(yīng)的圖件。
259.2.3 征收土地方案，應(yīng)當(dāng)包括征收土地的范圍、種類、面積、權(quán)屬，土地補償費和安置補助費標(biāo)準(zhǔn)，需要安置人員的安置途徑等。
259.2.4 供地方案，應(yīng)當(dāng)包括供地方式、面積、用途，土地有償使用費的標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等。
(1) 建設(shè)只占用國有農(nóng)用地的(如國有農(nóng)場)，市、縣人民政府土地行政主管部門只需擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案和供地方案。
(2) 建設(shè)只占用農(nóng)村集體所有建設(shè)用地的，市、縣人民政府土地管理部門只需擬訂征收土地方案和供地方案。
259.2.5 建設(shè)項目用地呈報說明書。建設(shè)項目用地呈報說明書應(yīng)當(dāng)包括項目用地安排情況、擬使用土地情況等，并應(yīng)附下列材料：
（1） 經(jīng)批準(zhǔn)的市、縣土地利用總體規(guī)劃圖和分幅土地利用現(xiàn)狀圖，占用基本農(nóng)田的，還應(yīng)當(dāng)提供鄉(xiāng)級土地利用總體規(guī)劃圖；
?。?） 由建設(shè)單位提交的、有資格的單位出具的勘測定界圖及勘測定界技術(shù)報告書；
?。?） 地籍資料或者其他土地權(quán)屬證明材料；
?。?） 以有償方式供地的，還應(yīng)當(dāng)提供草簽的土地有償使用合同及說明和有關(guān)文件；
?。?） 為實施城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用土地的，還應(yīng)當(dāng)提供城市規(guī)劃圖和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃圖。
259.3 建設(shè)用地審查。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到上報的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案并按規(guī)定征求有關(guān)方面意見后30日內(nèi)審查完畢。
259.3.1 建設(shè)用地審查應(yīng)當(dāng)實行土地行政主管部門內(nèi)部會審制度。
259.3.2 農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，同級土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)在收到批件后5日內(nèi)將批復(fù)發(fā)出。
259.3.3 未按規(guī)定繳納新增建設(shè)用地土地有償使用費的，不予批準(zhǔn)建設(shè)用地。
259.4 方案的組織實施。經(jīng)批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征收土地方案和供地方案，由土地所在地的市、縣人民政府組織實施。
259.4.1 建設(shè)項目補充耕地方案經(jīng)批準(zhǔn)下達后，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外單獨選址的建設(shè)項目，由市、縣人民政府土地行政主管部門負責(zé)監(jiān)督落實。
259.4.2 在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府土地行政主管部門負責(zé)監(jiān)督落實。
259.4.3 在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃占用土地的，經(jīng)依法批準(zhǔn)后，市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)公布規(guī)劃要求，設(shè)定使用條件，確定使用方式，并組織實施。
第260條 操作提示
260.1 建設(shè)項目用地預(yù)審文件有效期為兩年，自批準(zhǔn)之日起計算。
260.2 已通過用地預(yù)審的項目，如需對土地用途、建設(shè)項目選址等進行重大調(diào)整，應(yīng)重新申請預(yù)審。
260.3 除基礎(chǔ)設(shè)施項目按照政府有關(guān)部門關(guān)于加快基礎(chǔ)設(shè)施項目前期工作有關(guān)的規(guī)定執(zhí)行外，其他建設(shè)項目在審批或核準(zhǔn)前，應(yīng)依照本辦法規(guī)定完成預(yù)審，未經(jīng)預(yù)審或未通過預(yù)審的，不得批準(zhǔn)或核準(zhǔn)建設(shè)項目，不得辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收、供地等手續(xù)。
第261條 建設(shè)單位的用地預(yù)審申請的程序要求
261.1 屬于政府投資審批類項目的辦理程序：
261.1.1 項目建議書和可行性研究報告分開審批的，按照以下程序辦理：
?。?） 向發(fā)展改革行政主管部門申請,請求其受理并審查建設(shè)單位申報的項目建議書(立項報告)；
?。?） 發(fā)展改革行政主管部門書面征求規(guī)劃行政主管部門的規(guī)劃意見，規(guī)劃行政主管部門回復(fù)發(fā)展改革行政主管部門規(guī)劃意見；
?。?） 發(fā)展改革行政主管部門批復(fù)項目建議書，其中應(yīng)明確規(guī)劃行政主管部門確定的建設(shè)項目用地有關(guān)性質(zhì)、規(guī)模和布局等意見；
?。?） 建設(shè)單位持項目建議書(立項)批復(fù)等材料向國土資源行政主管部門提出用地預(yù)審申請。
261.1.2 項目建議書和可行性研究報告合并審批的，按照以下程序辦理：
?。?） 向發(fā)展改革行政主管部門申請，請求其受理并審查建設(shè)單位申報的項目建議書（代可行性研究報告）或核準(zhǔn)材料，領(lǐng)預(yù)審告知單；
（2） 發(fā)展改革行政主管部門書面征求規(guī)劃行政主管部門的規(guī)劃意見，規(guī)劃行政主管部門回復(fù)發(fā)展改革行政主管部門規(guī)劃意見；
?。?） 發(fā)展改革行政主管部門向建設(shè)單位核發(fā)項目辦理用地預(yù)審告知單，其中應(yīng)明確規(guī)劃行政主管部門確定的建設(shè)項目用地有關(guān)性質(zhì)、規(guī)模和布局等意見；
?。?） 建設(shè)單位持項目告知單等材料向國土資源行政主管部門提出用地預(yù)審申請。
261.2 屬于非政府投資核準(zhǔn)類的建設(shè)項目辦理的程序同上(261.1.2)。
261.3 屬于非政府投資備案類的建設(shè)項目，按照以下程序辦理：
261.3.1 發(fā)展改革行政主管部門受理并對建設(shè)項目進行備案，核發(fā)項目備案表；
261.3.2 建設(shè)單位持項目備案表向規(guī)劃行政主管部門申請規(guī)劃意見書；
261.3.3 規(guī)劃行政主管部門核發(fā)規(guī)劃意見書。
第262條 建設(shè)用地單位申請用地預(yù)審，應(yīng)提交下列材料：
262.1 建設(shè)項目用地預(yù)審申請表；
262.2 建設(shè)項目用地預(yù)審申請報告；
262.3 需審批的建設(shè)項目，按下列要求提供：
?。?） 項目建議書(立項報告)和可行性研究報告分開審批的，提供項目建議書及其批復(fù)、可行性研究報告；
?。?） 項目建議書和可行性研究報告合并審批的，提供發(fā)展改革行政主管部門核發(fā)的項目辦理用地預(yù)審告知單和項目建議書（代可行性研究報告）；
（3） 需核準(zhǔn)的建設(shè)項目，提供發(fā)展改革行政主管部門核發(fā)的項目辦理用地預(yù)審告知單；
?。?） 需備案的建設(shè)項目，提供發(fā)展改革行政主管部門核發(fā)的項目備案表和規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的規(guī)劃意見書。
第263條 用地預(yù)審的辦理程序包括：
?。?） 申請和受理，由建設(shè)單位向國土資源行政主管部門提出申請。
?。?） 審查和決定，國土資源行政主管部門對用地單位的申請依法進行審查。
?。?） 期限，國土資源行政主管部門應(yīng)自受理預(yù)審申請之日起20個工作日內(nèi)完成審查工作。在20個工作日內(nèi)不能完成的，經(jīng)國土資源行政主管部門行政負責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長10個工作日，并應(yīng)將延長期限理由告知申請人。
第264條 用地預(yù)審的主要內(nèi)容
264.1 建設(shè)項目用地選址是否符合土地管理法律、法規(guī)規(guī)定的條件，是否符合土地利用總體規(guī)劃；
264.2 建設(shè)項目是否符合國家供地政策；
264.3 建設(shè)項目用地標(biāo)準(zhǔn)和總規(guī)模是否符合有關(guān)規(guī)定；
264.4 占用耕地的建設(shè)項目，補充耕地初步方案是否可行，資金是否有保障。
第265條 城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體所有的土地出讓，應(yīng)具備的法定條件
265.1 由國家先行征收；
265.2 先轉(zhuǎn)讓給國家；
265.3 經(jīng)集體土地所有者同意；
265.4 經(jīng)集體經(jīng)濟組織2/3以上的成員同意。
第三章 農(nóng)村宅基地
第266條 主要法律依據(jù)
266.1 《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》。
266.2 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》。
266.3 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》。
266.4 《村鎮(zhèn)建房用地條例》。
第267條 宅基地使用權(quán)范疇
267.1 宅基地使用權(quán)人對宅基地享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和有限制的處分權(quán)。
267.2 宅基地使用權(quán)糾紛，是民事主體之間就宅基地使用權(quán)產(chǎn)生的確權(quán)糾紛或侵權(quán)糾紛。
267.3 律師可代理當(dāng)事人采取的處理方式。
267.3.1 協(xié)商解決。只要當(dāng)事人同意協(xié)商,既可以在訴訟之前協(xié)商解決,也可在訴訟期間或訴訟后協(xié)商解決。
267.3.2 行政解決。即根據(jù)《土地管理法》第16條第2款的規(guī)定請求有關(guān)政府機關(guān)予以解決。這是一個法定的前置程序。享有宅基地使用權(quán)的一方當(dāng)事人，如果未經(jīng)有關(guān)政府確權(quán)，不能以對方當(dāng)事人侵權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟，人民法院也不能受理。
267.3.3 訴訟解決。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《土地管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人之間就宅基地使用權(quán)確權(quán)糾紛，如果一方或者雙方對政府的處理決定不服，可以申請行政復(fù)議，或者在收到政府的處理決定通知之日起30日內(nèi)，直接向人民法院提起行政訴訟。申請行政復(fù)議的，當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服，還可以依法向人民法院提起行政訴訟。
第268條 操作提示
268.1 處理農(nóng)村宅基地確權(quán)糾紛，應(yīng)參考宅基地歷史狀況、現(xiàn)實使用狀況、原有的地基、界石等證據(jù)來綜合分析判斷，并依據(jù)法定程序辦理確權(quán)手續(xù)。
268.2 處理農(nóng)村宅基地侵權(quán)糾紛，應(yīng)以宅基地權(quán)屬證明（宅基地使用證）作為侵權(quán)判斷主要依據(jù)，如無權(quán)屬證明的，應(yīng)先解決權(quán)屬問題。
第四章 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
第269條 主要法律依據(jù)
269.1 《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》。
269.2 《農(nóng)業(yè)部農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》。
269.3 《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》。
269.4 《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。
第一節(jié) 土地承包經(jīng)營權(quán)
第270條 取得的方式和途徑
270.1 原始取得。家庭承包經(jīng)營的土地是當(dāng)前維系農(nóng)民與集體、農(nóng)業(yè)與工業(yè)、農(nóng)村與城市的最重要的紐帶，是政府能夠借以影響和控制農(nóng)村、確保其政策被執(zhí)行的工具，是農(nóng)民就業(yè)、生存的保障體制，也是當(dāng)前農(nóng)民增加收入的主要途徑。
原始取得主要指集體經(jīng)濟組織的成員或本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人，通過依法訂立承包合同所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)。
270.2 流轉(zhuǎn)取得及其途徑。
270.2.1 當(dāng)事人通過簽訂承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包合同取得。
270.2.2 當(dāng)事人通過轉(zhuǎn)讓合同，從原始承包人那里得到土地承包經(jīng)營權(quán)。
270.2.3 當(dāng)事人通過出租合同，從原始承包人那里得到土地承包經(jīng)營權(quán)。
270.2.4 當(dāng)事人通過入股合作合同，從原始承包人那里得到土地承包經(jīng)營權(quán)。
第271條 對承包合同制度的保護
271.1 承包期內(nèi)，發(fā)包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的，承包方對其在承包地上的投入而提高土地生產(chǎn)能力的，有權(quán)獲得相應(yīng)的補償。
271.2 承包期內(nèi)，發(fā)包方一般不得調(diào)整承包地。
271.3 因自然災(zāi)害嚴重毀損承包地等特殊情形，而對承包地作個別調(diào)整的，承包土地的調(diào)整方案，必須經(jīng)村民會議2/3以上成員，或者2/3以上村民代表同意，并須經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。
承包合同約定不得調(diào)整的，按照其約定。
第272條 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)
272.1 一般方式為：轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、入股、互換。
272.2 其他方式的承包
272.2.1 荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式實行承包經(jīng)營。
(1) 以招標(biāo)、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標(biāo)、競價確定；
(2) 以公開協(xié)商等方式承包的，承包費由雙方議定；
(3) 無論哪種承包經(jīng)營，均要簽訂承包合同。
272.2.2 將整片土地承包經(jīng)營權(quán)作價折股，分配給本集體經(jīng)濟組織成員后，再實行承包經(jīng)營或者股份合作經(jīng)營。
第二節(jié) 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的具體流轉(zhuǎn)
第273條 流轉(zhuǎn)的法定形式
273.1 轉(zhuǎn)包，是指承包方將承包的土地轉(zhuǎn)承包給新承包方，原承包方為轉(zhuǎn)包人，新承包方為受讓人。土地轉(zhuǎn)包后由受讓人繼續(xù)享受和履行承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，并向轉(zhuǎn)包人提供一定數(shù)量的轉(zhuǎn)包費。轉(zhuǎn)包需經(jīng)發(fā)包方備案，但不必經(jīng)發(fā)包方同意。
轉(zhuǎn)包只適用于家庭承包的情形。
273.2 出租，是指承包方將土地租賃給其他公民、法人或者其他組織使用，由承包方向出租方交納租金，只需發(fā)包方備案即可進行。
承包方在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給他人后，轉(zhuǎn)包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方與發(fā)包方的關(guān)系不變，由承包方直接向發(fā)包方承擔(dān)義務(wù)。
273.3 互換，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地承包經(jīng)營權(quán)進行互換。互換是一種互易合同。互易后，互換的雙方取得對方的土地承包經(jīng)營權(quán)，喪失自己的原土地承包經(jīng)營權(quán)。雙方農(nóng)戶達成互換合同后，還應(yīng)與發(fā)包人變更原土地承包合同。
273.3.1 雙方互換的，不必經(jīng)發(fā)包人同意，但互換合同應(yīng)經(jīng)發(fā)包人備案。
273.3.2 互換未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
273.4 入股，是指將農(nóng)地量化股份，把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，實行股份合作制經(jīng)營的一種流轉(zhuǎn)方式。
我國現(xiàn)行法律只是把入股當(dāng)作“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的法定流轉(zhuǎn)方式之一，對于家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)并未賦予這種法定地位。
273.5 轉(zhuǎn)讓，是指土地承包經(jīng)營權(quán)人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營權(quán)以一定的方式和條件有償轉(zhuǎn)移給其他公民、法人或者其他組織的一種農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式。
土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓對象可以是本集體經(jīng)濟組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織之外的個人和單位，本集體經(jīng)濟組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。
273.5.1 轉(zhuǎn)讓后，土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包方履行義務(wù)，原承包方完全退出承包經(jīng)營關(guān)系。
273.5.2 通過家庭承包獲取的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)發(fā)包方同意。
273.5.3 轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。
273.5.4 土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓對象可以是本集體經(jīng)濟組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織之外的個人和單位，但本集體經(jīng)濟組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。
273.6 土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，是指承包方為了確保自己或者他人債務(wù)的履行，將土地不轉(zhuǎn)移占有而提供相應(yīng)擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人就土地承包經(jīng)營權(quán)作價變賣或者折價抵償，從而實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。
我國現(xiàn)行法律只允許“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包經(jīng)營權(quán)是不允許抵押的。
273.7 繼承,是指“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)以及林地家庭承包經(jīng)營權(quán)，承包方死亡的,由其繼承人依法在承包期內(nèi)繼承土地承包經(jīng)營權(quán)。
國家法律并未賦予除林地和“四荒”地以外的家庭承包土地的承包經(jīng)營權(quán)的繼承權(quán)。
273.8 代耕，是指承包方在承包期內(nèi)依法將承包地委托給第三人(即代耕方)暫時代為經(jīng)營的行為。
無論哪一種方式的流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的期限不能超過原承包期的剩余期限。
第274條 其他方式的承包
274.1 直接通過招標(biāo)對荒山、荒溝、荒丘、荒灘（簡稱“四荒地”）等實行承包經(jīng)營。
274.2 通過公開拍賣方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經(jīng)營。
274.3 通過公開協(xié)商方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經(jīng)營。
274.4 將整片土地承包經(jīng)營權(quán)作價折股，分配給本集體經(jīng)濟組織成員后，再實行承包經(jīng)營或者股份合作經(jīng)營。
第275條 操作提示
275.1 招標(biāo)、拍賣方式承包“四荒地”的，承包費通過公開競標(biāo)、競價確定。
275.2 以公開協(xié)商方式承包“四荒地”的，承包費由雙方議定。
275.3 無論哪種承包經(jīng)營，均要簽訂承包合同。
275.4 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同一式四份，流轉(zhuǎn)雙方各執(zhí)一份，發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門各備案一份。
275.5 承包方將土地交由他人代耕不超過1年的，可以不簽訂書面合同。
275.6 承包方委托發(fā)包方或者中介服務(wù)組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，流轉(zhuǎn)合同應(yīng)當(dāng)由承包方或者其書面委托的代理人簽訂。
275.7 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人可以向鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門申請合同鑒證，但鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門不得強迫土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人接受鑒證。
第276條 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同應(yīng)包括的內(nèi)容
276.1 律師可告知委托人包括但不限于如下內(nèi)容：
（1） 雙方當(dāng)事人的姓名、住所；
（2） 流轉(zhuǎn)土地的四至、坐落、面積、質(zhì)量等級；
（3） 流轉(zhuǎn)的期限和起止日期；
（4） 流轉(zhuǎn)方式；
（5） 流轉(zhuǎn)土地的用途；
?。?） 雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；
?。?） 流轉(zhuǎn)價款及支付方式；
?。?） 流轉(zhuǎn)合同到期后地上附著物及相關(guān)設(shè)施的處理；
?。?） 違約責(zé)任。
276.2 操作提示
276.2.1 起草土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同時，可以參考由省或市級人民政府農(nóng)業(yè)行政管理部門確定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同文本格式。
276.2.2 律師應(yīng)提示委托人農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同應(yīng)依法進行登記。
276.2.3 進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，應(yīng)當(dāng)依法向相關(guān)部門領(lǐng)取土地承包經(jīng)營權(quán)證書和林業(yè)證書，同時報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府備案。
276.2.4 流轉(zhuǎn)合同未經(jīng)登記的，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)中的受讓人不得對抗第三人。
第277條 常見的流轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)操作程序
277.1 土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包程序
277.1.1 承包方向受轉(zhuǎn)包方發(fā)出轉(zhuǎn)包的意見并磋商簽訂土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同。
277.1.2 將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同報送發(fā)包方備案。
277.1.3 受轉(zhuǎn)包方依法經(jīng)營農(nóng)村承包地。
277.1.4 轉(zhuǎn)包期限屆滿后，土地交還轉(zhuǎn)包方，由原承包方依法經(jīng)營農(nóng)村承包地。
277.1.5 操作提示
?。?） 土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包后，應(yīng)報發(fā)包方備案。
（2） 轉(zhuǎn)包的期限不得超過承包期的剩余期限，宜簽訂中、短期合同，期滿續(xù)簽。這樣便于應(yīng)對客觀情況的變化，有利于合同的履行。
277.2 土地承包經(jīng)營權(quán)出租程序
277.2.1 承包方向承租方發(fā)出土地承包經(jīng)營權(quán)出租的建議。
277.2.2 出租方與承租方磋商農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)出租合同的內(nèi)容。
277.2.3 出租方與承租方依法簽訂書面形式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)出租合同。
277.2.4 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)出租合同報送發(fā)包方備案。
277.2.5 承租方依法經(jīng)營農(nóng)村承包地。
277.2.6 承包方向出租方履行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)出租合同規(guī)定的義務(wù)，一般分年度履行，包括向出租方支付出租價款。
277.2.7 承包方向發(fā)包方履行物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)法定義務(wù)和履行承包合同規(guī)定的其他約定義務(wù)。
277.2.8 租賃期限屆滿后，由承包方依法經(jīng)營農(nóng)村承包地。
277.2.9 操作提示
(1) 土地承包經(jīng)營權(quán)出租后，出租方（即原承包方）的物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)仍存在，發(fā)包方與承包方之間的承包關(guān)系不變，承租方取得的只是債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村承包地租賃權(quán)。
(2) 租賃期間，承租人依法享有生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)、產(chǎn)品處置權(quán)和產(chǎn)品收益權(quán)。
(3) 租賃期間，不得隨意棄耕拋荒，不得損壞農(nóng)田水利設(shè)施，不得給土地造成永久性損害；不能改變土地的土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。
(4) 租賃的期限不得超過承包期的剩余期限，最長不得超過20年。
(5) 出租方依法轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)的，承租方是農(nóng)戶的，則承租方在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)。屆時發(fā)包方與承包方之間的承包關(guān)系和承包方與承租方之間的農(nóng)村承包地租賃關(guān)系同時消滅。
(6) 承包方依法轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)的，不因此消滅經(jīng)營權(quán)的租賃，新的承包人應(yīng)接替原承包人（出租方）繼續(xù)履行原土地承包經(jīng)營權(quán)租賃合同的內(nèi)容。這是轉(zhuǎn)讓不破租賃原則的體現(xiàn)。
(7) 如出租方自愿委托發(fā)包方或中介組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，如果承租協(xié)議無禁止轉(zhuǎn)租條款，出租方可以出具委托書，載明委托的事項、權(quán)限和期限等，并由委托人簽名或者蓋章。
(8) 承租方在出租期間因投入而提高土地生產(chǎn)能力的，土地出租合同到期或者未到期由出租方依法收回承包土地時，承租方有權(quán)獲得相應(yīng)的補償。具體補償辦法可以在土地承包經(jīng)營權(quán)出租合同中約定或雙方通過協(xié)商解決。
(9) 土地出租期間，承租人將土地進行再流轉(zhuǎn)，必須取得出租人的書面同意。
277.3 土地承包經(jīng)營權(quán)互換程序
277.3.1 一方向另一方發(fā)出土地承包經(jīng)營權(quán)互換的建議。
277.3.2 雙方磋商土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同的內(nèi)容。
277.3.3 雙方依法簽訂書面形式的土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同。
277.3.4 土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同報發(fā)包方備案。
277.3.5 雙方一般應(yīng)向縣級以上地方人民政府申請登記，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。
277.3.6 獲益方需補給對方互換差價。
277.3.7 土地承包經(jīng)營人依法經(jīng)營互換后的農(nóng)村承包地。
277.3.8 土地承包經(jīng)營權(quán)人向發(fā)包方應(yīng)履行互換后的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)法定義務(wù)和該承包合同規(guī)定的其他約定義務(wù)。
277.3.9 操作提示
(1) 以兩個通過家庭承包方式取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在為前提。
(2) 互換土地承包經(jīng)營權(quán)的當(dāng)事人，僅限于發(fā)包方內(nèi)的農(nóng)戶（即本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶）。
(3) 承包經(jīng)營權(quán)可以等價互換，也可以不等價互換，在不等價互換情況下，獲益方需補給對方互換差價。
第三節(jié) 土地承包經(jīng)營權(quán)的糾紛及解決
第278條 概念界定
278.1 土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛，是民事主體之間就土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的確權(quán)糾紛或侵權(quán)糾紛。
278.2 土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛解決途徑
278.2.1 協(xié)商調(diào)解。因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛的，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商解決，也可以請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調(diào)解解決。
278.2.2 仲裁。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)申請仲裁。
278.2.3 訴訟。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以直接向人民法院起訴。
278.3 當(dāng)事人對農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力。
278.4 律師操作提示
278.4.1 如果一方已經(jīng)依法登記，則該人享有的是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利；其他未進行依法登記的僅為合同權(quán)利人，在性質(zhì)上屬于債權(quán)。兩者相較，前者優(yōu)先。
278.4.2 如果均未依法登記，則兩者權(quán)利性質(zhì)同屬債權(quán)，應(yīng)依承包合同生效的時間先后確定。
278.4.3 如根據(jù)以上方法仍不能確定，則依據(jù)合法占有使用承包地的事實確定土地承包經(jīng)營權(quán)的歸屬。
278.4.4 已經(jīng)發(fā)生爭議的，在爭議解決前的強行先占不得作為確定土地承包經(jīng)營權(quán)的依據(jù)。
第五章 城中村改造的法律問題
第279條 主要法律依據(jù)
279.1 《城市房屋拆遷管理條例》。
279.2 《最高人民法院關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復(fù)》。
279.3 《最高人民法院行政審判庭關(guān)于拆遷強制執(zhí)行的有關(guān)問題的答復(fù)意見》。
279.4 《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》。
279.5 《最高人民法院行政審判庭關(guān)于農(nóng)村集體土地征用后地上房屋拆遷補償有關(guān)問題的答復(fù)》。
第一節(jié) 城中村改造中的法律關(guān)系
第280條 城中村及其改造
在改革開放后的三十多年里，一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)城市的建成面積迅速擴張，原先分布在城市周邊的農(nóng)村被納入城市的版圖，被高樓大廈所包圍，成為“都市里的村莊”。
城中村的城鄉(xiāng)結(jié)合部，以低矮擁擠的違章建筑為主、環(huán)境臟亂、治安混亂、基礎(chǔ)設(shè)施不配套、游離于城市管理體制之外，成了都市的頑疾，改造城中村勢在必行。
第281條 城中村改造的常見模式
281.1 由政府主導(dǎo)，主要是政府完成前期土地開發(fā)，然后采取市場化的招標(biāo)拍賣方式。這種方式由于前期拆遷安置成本高，政府難以做到資金的平衡，政府財政資金有限，目前還沒有過大規(guī)模開展此類土地的開發(fā)。
281.2 村民在政府指導(dǎo)與支持下，自籌資金，自行完成改造。這種模式需要政府支持力度比較大，比如在基礎(chǔ)設(shè)施、公建設(shè)施及資金等方面，適用于村集體及村民籌資能力強，村規(guī)模較小的情況。
281.3 開發(fā)商主導(dǎo)的開發(fā)模式。開發(fā)商資金雄厚，開發(fā)經(jīng)驗豐富，既可以緩解政府資金的壓力，使財政資金可以投入更多的基礎(chǔ)設(shè)施及公益事業(yè)上，又可以避免行政力量的介入，減少社會問題，這種模式是目前較為自覺的改造模式。
第282條 城中村改造中的法律關(guān)系
282.1 民事法律關(guān)系。
282.1.1 拆遷人與被拆遷人的拆遷補償合同關(guān)系
(1) 在拆遷過程中，拆遷人與被拆遷人之間所發(fā)生的民事關(guān)系主要是拆遷補償安置的問題，拆遷當(dāng)事人可以以拆遷補償安置協(xié)議的形式確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。拆遷補償安置協(xié)議是約定拆遷當(dāng)事人之間民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的合同，適用《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》。
(2) 依法成立的拆遷補償安置協(xié)議，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除協(xié)議。
(3) 補償安置方式如下：
?、?產(chǎn)權(quán)調(diào)換；
② 貨幣補償。
(4) 被拆遷人對上述補償安置方式有選擇權(quán)，補償安置協(xié)議必需滿足被拆遷人對補償安置方式的選擇。否則，拆遷合同無效。
282.1.2 拆遷人與城中村內(nèi)物業(yè)承租人的法律關(guān)系，應(yīng)注意：
(1) 拆遷租賃房屋，應(yīng)銜接好補償與租賃的關(guān)系。
(2) 《城市房屋拆遷管理條例》第27條規(guī)定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原承租人承租，被拆遷人應(yīng)當(dāng)與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。”
(3) 拆遷租賃房屋應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素：
?、?保護房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，所有權(quán)人可以選擇貨幣補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補償方式；
?、?保護承租人的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)說，拆遷租賃房屋涉及補償安置和解除合同等兩個法律關(guān)系。兩個法律關(guān)系表面上是獨立的，但實際上是關(guān)聯(lián)的，故在處理兩個法律關(guān)系時應(yīng)當(dāng)一并考慮。
282.1.3 拆遷人與抵押權(quán)人之間的法律關(guān)系，應(yīng)注意：
(1) 對于設(shè)立了抵押權(quán)的房屋進行拆遷的,應(yīng)該處理好補償與抵押的關(guān)系。
(2) 抵押權(quán)人與被拆遷主體之間的抵押權(quán)關(guān)系和房屋拆遷補償是兩個獨立的法律關(guān)系。
(3) 在拆遷設(shè)立了抵押權(quán)房屋時應(yīng)注意以下兩點：
?、? 保護房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益。作為被拆遷人同時又是抵押權(quán)人的相對義務(wù)人，有權(quán)對拆遷補償?shù)男问阶龀鲞x擇，而不是只聽命于拆遷人。
?、? 維護抵押權(quán)人的合法權(quán)益。如果房屋所有權(quán)人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式，應(yīng)由抵押權(quán)人和抵押人重新簽訂抵押協(xié)議。如果房屋所有權(quán)人選擇貨幣補償?shù)姆绞?，則抵押權(quán)人對貨幣享有優(yōu)先受償權(quán)。
282.1.4 拆遷人與繼受人之間的法律關(guān)系，應(yīng)注意：
(1) 繼受人實質(zhì)上是所拆遷房屋的間接受益人，對所拆遷的房屋享有期待利益。
(2) 拆遷人與繼受人之間的法律關(guān)系，是實際主體對名義主體在拆遷權(quán)益上的繼受關(guān)系。
282.1.5 拆遷人與拆遷公司之間的法律關(guān)系，應(yīng)注意：
(1) 拆遷人與其所委托的房屋拆遷公司之間是拆遷委托關(guān)系。
(2) 拆遷人依法可以自行拆遷，但實踐中一般都委托具備拆遷資格證書的房屋拆遷公司實施拆遷與補償安置工作。拆遷公司可以自己的名義與被拆遷人等相對人簽訂補償協(xié)議。
282.1.6 操作提示
(1) 被拆遷人是指房屋的所有權(quán)人、土地的所有權(quán)人或土地使用權(quán)人。征地拆遷中涉及的承租人或承包人（指農(nóng)村企業(yè)承包人）并不是被拆遷人，除非被拆遷人同意的，拆遷人不可以拋開被拆遷人而與承租人或承包人簽訂拆遷補償安置協(xié)議。
(2) 拆遷公司在受到委托后，成為形式上的被拆遷人的相對人。拆遷糾紛、安置協(xié)議糾紛中的法律主體是拆遷公司，而非房地產(chǎn)公司或市政建設(shè)部門。
282.2 行政法律關(guān)系。
282.2.1 土地征收法律關(guān)系。
(1) 土地征收是指國家依據(jù)公共利益的理由，取得農(nóng)村集體所有的土地，稍有不慎即可能造成對公民和法人合法財產(chǎn)的嚴重侵害，因此必須由法律嚴格規(guī)定征收的法定條件。
(2) 征收的法定條件有三項：
?、? 為了公共利益的目的；
?、? 必須嚴格依照法律規(guī)定的程序；
?、? 必須予以公正補償。
282.2.2 拆遷行政許可法律關(guān)系。
(1) 拆遷許可證的申請和發(fā)放程序要求：
?、? 根據(jù)法律規(guī)定，拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。申請行政許可是進行房屋拆遷的前置程序。
?、? 申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門申領(lǐng)。
?、? 拆遷人應(yīng)提交下列資料：
A. 建設(shè)項目批準(zhǔn)文件；
B. 建設(shè)用地規(guī)劃許可證；
C. 國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；
D. 拆遷計劃和拆遷方案；
E. 辦理存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)出具的拆遷補償安置資金證明。
?、? 市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起３０日內(nèi)，對申請事項進行審查；經(jīng)審查，對符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證。
(2) 對違章建筑的行政處罰。
?、? 強制拆除?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。”
?、? 強制拆除等措施必須交由具有執(zhí)法權(quán)的人民法院執(zhí)法部門。地方人民政府在行使這項權(quán)利的時候，要充分保護當(dāng)事人正當(dāng)、合法的權(quán)利。對行政處罰不服的，當(dāng)事人仍然可以提起訴訟。
（3） 強制拆遷。被拆遷人無正當(dāng)理由拒絕拆遷的，縣級以上人民政府可以作出責(zé)令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由縣級以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。
(4) 城市房屋拆遷的行政裁決。
拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達不成協(xié)議的，由拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。
282.2.3 裁決是訴訟的前置程序。根據(jù)國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理條例》和最高人民法院的2005年第9號司法解釋規(guī)定，拆遷安置補償糾紛不經(jīng)裁決直接訴訟的，法院不予受理。
第二節(jié) 城中村改造過程中的法律業(yè)務(wù)
第283條 土地使用權(quán)及地上附著物權(quán)屬的確認
對改造范圍內(nèi)土地利用現(xiàn)狀要進行勘測，主要包括：
?。?） 改造范圍內(nèi)土地權(quán)屬、集體土地、國有劃撥土地、國有出讓土地（含年限）的范圍、面積、位置、用途（用途如村民住房用地、市場用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地）等情況，需附圖說明。
?。?） 提供土地證復(fù)印件。同時地上附著物的權(quán)屬確認，由實際權(quán)屬人提供相應(yīng)的權(quán)屬證明以及附著物的概括，然后交由當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T審核以確定補償標(biāo)準(zhǔn)。
政府與城中村集體經(jīng)濟組織或者開發(fā)商簽訂拆遷改造框架協(xié)議問題。
第284條 政府與城中村集體經(jīng)濟組織或者開發(fā)商簽訂拆遷改造框架協(xié)議
框架協(xié)議的意義
284.1 對村集體經(jīng)濟組織或者開發(fā)商改造地位的確認。
284.2 對村集體經(jīng)濟組織或開發(fā)商的權(quán)利范圍以及改造計劃性質(zhì)給予確定。只有簽訂了相關(guān)的改造框架協(xié)議，才使得改造者的地位得到確認。
284.3 確認該改造計劃的性質(zhì)。因為正常的房地產(chǎn)開發(fā)的資金來源與城中村改造項目的資金來源有著明顯不同，同時就地價以及相關(guān)配套項目的辦理，均有著很大程度上的優(yōu)惠，而律師的介入，就是幫助起草相關(guān)的改造協(xié)議，并協(xié)調(diào)相關(guān)的法律關(guān)系。
第285條 拆遷改造主體資格的確定及拆遷許可證辦理
285.1 確定拆遷人主體。拆遷涉及后面項目的改造，拆遷是改造的基礎(chǔ)條件，以什么主體辦理拆遷許可證，以及如何辦理，這些關(guān)乎民事權(quán)利和義務(wù)的主體，需要慎重考慮。律師應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的法律意見以及協(xié)助委托人辦理。
村內(nèi)股份制合作企業(yè)自行改造建設(shè)及與他人合作的改造建設(shè)。
(1) 自行改造。其特點是自行申報，主體清晰，資金自籌獨享政策優(yōu)惠，回遷安置的成分單一，便于管理?？勺孕胁疬w或委托拆遷公司拆遷。
(2) 與他人合作改造。受托律師應(yīng)至少做到：
?、? 明確利益分配和責(zé)任分工以及如何承擔(dān)拆遷風(fēng)險的問題。
② 律師需要提供相關(guān)法律意見和確立相關(guān)協(xié)議的關(guān)注點。
③ 明確談判的焦點。
285.2 村外其他機構(gòu)參與城中改造競拍過程中的法律問題：
285.2.1 應(yīng)做好招標(biāo)文件的起草以及招標(biāo)或掛牌成功后協(xié)議的簽署。
285.2.2 關(guān)注招投標(biāo)程序的合法化問題。
第286條 拆遷中的證據(jù)保全
286.1 城市房屋拆遷過程中以下幾種情況應(yīng)注意采取證據(jù)保全
286.1.1 對產(chǎn)權(quán)不明的房產(chǎn)如何進行拆遷。
(1) 拆遷產(chǎn)權(quán)不明確的房屋，拆遷人應(yīng)當(dāng)提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。
(2) 拆遷前，拆遷人應(yīng)當(dāng)就被拆遷房屋的有關(guān)事項向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全。
286.1.2 對代管房屋的證據(jù)保全。
(1) 代管人亦屬于被拆遷人，但由于代管人對被拆遷房屋沒有所有權(quán)、處分權(quán)、在所有權(quán)人不在的情況下，拆遷人應(yīng)就被拆遷的房屋面積、建筑材料的構(gòu)成、房屋的新舊程度等有關(guān)證據(jù)進行保全。
(2) 如果代管人是房屋拆遷主管部門的，補償、安置協(xié)議必須經(jīng)公證機關(guān)公證，并辦理證據(jù)保全。
286.1.3 對有產(chǎn)權(quán)糾紛的房屋的證據(jù)保全。
(1) 拆除產(chǎn)權(quán)有糾紛的房屋，在房屋拆遷主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)糾紛未解決的，由拆遷人提出補償安置方案，報縣級以上人民政府房屋拆遷主管部門批準(zhǔn)后實施拆遷。
(2) 拆遷前，房屋拆遷主管部門應(yīng)當(dāng)組織拆遷人對被拆除房屋作勘察記錄，并向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全。
286.1.4 對設(shè)有抵押權(quán)的房屋的證據(jù)保全。
(1) 對拆除設(shè)有抵押權(quán)的房屋實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，應(yīng)由抵押權(quán)人和抵押人重新簽訂抵押協(xié)議。
(2) 如果雙方在房屋拆遷主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)達不成協(xié)議的，由拆遷人按有產(chǎn)權(quán)糾紛的方式實施拆遷，并進行相應(yīng)的證據(jù)保全工作。
286.1.5 對租賃房屋的證據(jù)保全。
(1) 拆除出租住宅房屋，應(yīng)當(dāng)實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，原租賃關(guān)系繼續(xù)保持；
(2) 因拆遷而引起變動原租賃合同條款的，應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)修改；
(3) 應(yīng)對原租賃合同、產(chǎn)權(quán)變更書、變更后的租賃合同等作必要的證據(jù)保全。
第287條 對拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)的經(jīng)濟補償
287.1 因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，拆遷人應(yīng)該給予適當(dāng)補償。
287.1.1 適用范圍只限定在產(chǎn)權(quán)調(diào)換。
287.1.2 適當(dāng)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)由各地具體規(guī)定，實際操作中可以委托評估機構(gòu)進行評估。
287.1.3 作價補償?shù)挠稍u估機構(gòu)在評估時考慮由拆遷引起的經(jīng)濟損失。
第288條 拆遷擔(dān)保房屋
288.1 如果抵押房屋拆遷，選用了貨幣補償方式，應(yīng)當(dāng)先由抵押權(quán)人和抵押人協(xié)商重新設(shè)立抵押權(quán)或者先償還債務(wù)，使抵押房屋原有的抵押權(quán)消失，被拆遷人方能向拆遷人領(lǐng)取補償金。
288.2 如果抵押人和抵押權(quán)人不能訂立新的抵押協(xié)議或者不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，拆遷人有權(quán)暫不支付拆遷補償金。
288.3 按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，拆遷人和被拆遷人都有及時通知抵押權(quán)人的義務(wù)。有的地方則有具體規(guī)定，對沒有在拆遷期限內(nèi)與抵押權(quán)人重新設(shè)立抵押或者清償原債務(wù)的，對其補償款由拆遷人交公證機關(guān)或房屋拆遷管理部門提存或代保管。
288.4 所得的拆遷補償金屬于抵押財產(chǎn)。房屋抵押權(quán)因房屋被拆遷而消滅，其補償金作為抵押財產(chǎn)，使抵押權(quán)人的權(quán)益得到保障。
第289條 抵押房屋拆遷采用產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式的操作。
如果被拆遷人在抵押房屋拆遷時，選用了產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式，其補償操作應(yīng)注意以下幾點：
?。?） 抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)就產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋作為房屋抵押物而重新簽訂抵押合同。新的抵押合同必須依法成立并登記生效。否則，拆遷人不得與被拆遷人訂立拆遷補償安置協(xié)議，即使訂立也因違反擔(dān)保法的規(guī)定而無效。
?。?） 抵押權(quán)人與抵押人在拆遷期限內(nèi)達不成新的抵押協(xié)議的，該房屋視為產(chǎn)權(quán)有爭議的房屋，由拆遷人提出拆遷補償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。拆遷前，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)組織拆遷人對被拆遷房屋作勘察記錄，并由拆遷人向公證機關(guān)辦理證據(jù)保全。
?。?） 抵押房屋拆除未達成新的抵押協(xié)議，抵押權(quán)人應(yīng)及時提起訴訟，避免債權(quán)落空。當(dāng)然,拆遷人也可主動起訴，要求法院確認原抵押合同無效或撤銷原抵押合同，維護自身之合法權(quán)益。
第290條 拆遷共住房屋的操作
290.1 被拆遷的共有人確認。
290.1.1 住宅房屋拆遷，對被拆遷戶的劃分標(biāo)準(zhǔn)是以房屋產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)，按照房屋所有權(quán)證上分割的份額，給予補償。
290.1.2 共同居住但房產(chǎn)證上未注明的，如長期居住、單獨立戶的，可以作為獨立房屋使用人給予補償。
290.1.3 其共有人不在拆遷范圍內(nèi)長期居住，或者其住房不能獨立使用，或者沒有單獨立戶的，只能給予房屋所有權(quán)人補償。
第291條 常見的律師業(yè)務(wù)內(nèi)容
291.1 盡職調(diào)查，提供法律咨詢意見。
291.2 代為辦理政府審批法律手續(xù)。
291.3 對項目開發(fā)融資提供法律意見，起草、審查融資協(xié)議，參與商業(yè)談判和簽約，協(xié)助處理融資過程中的爭議。
291.4 對項目補償安置出具法律意見，參與拆遷補償談判，起草、審查拆遷補償安置協(xié)議，協(xié)助處理拆遷補償糾紛。
291.5 出具合作建設(shè)方案和風(fēng)險控制的法律咨詢意見，對合作方進行資信調(diào)查，參與合作建設(shè)談判，起草，審查合作建設(shè)合同。
291.6 對拆遷人與合作方新設(shè)聯(lián)合開發(fā)公司的，提供從公司設(shè)立、機構(gòu)設(shè)置到申請工商注冊登記等全過程的專項法律服務(wù)。
291.7 對違法建筑物申報登記、申請補辦確認產(chǎn)權(quán)手續(xù)提供服務(wù)。
291.8 就項目土地使用權(quán)事宜，起草、審查《土地使用權(quán)出讓合同》，協(xié)助辦理出讓手續(xù)。
291.9 就項目建設(shè)規(guī)劃、施工許可等提供法律咨詢意見。
291.10 對項目改造所涉城管、環(huán)保、公安、民政等其他行政許可事宜，提供法律咨詢意見，參與辦理相關(guān)手續(xù)。
附 則
第292條 本指引根據(jù)2009年6月20日之前國家頒布實施的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及其他相關(guān)文件的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前律師辦理土地實務(wù)操作方法制定。若國家的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件為依據(jù)。 上海土地使用權(quán)出讓刑事律師事務(wù)所
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