上海刑事案律師所正確識別犯意引誘和數(shù)量引誘

　　行為實施前，行為人有販毒犯罪意圖是犯罪意圖暴露。如果他在得到毒品買家主動購買的承諾后才有犯罪意圖，那就是犯罪意圖的誘惑。雖然本案行為人張喜斌因涉毒被判刑，但他已經(jīng)出獄七八年了，沒有再涉毒。由于生活困難，他在得到公安線人購買承諾的誘惑后，去找毒品賣家介紹中介牟利。這是一種犯罪誘導(dǎo)犯罪，構(gòu)成犯罪誘導(dǎo)；購買毒品的數(shù)量由公安人員提出，也構(gòu)成數(shù)量誘導(dǎo)。
 

　　案例：經(jīng)審理，廣東省江門市中級人民法院發(fā)現(xiàn)，2014年，楊某海在戒毒期間認(rèn)識了李某強，并得知他有辦法購買大量毒品冰毒。李某強還告訴被告張喜斌，介紹需要購買大量毒品的大老板楊某海。2014年12月初，楊某海按照公安機關(guān)的控制安排向張喜斌購買毒品。與此同時，張喜斌向楊某海提供了甲基苯丙胺樣品，并將其帶回給老板進行測試。隨后，作為中介，張喜斌介紹楊某海向被告朱嘉云購買2000克甲基苯丙胺，張喜斌可以賺取約9000元的差價。

　　同月28日，被告李明明將從廣州購買的毒品運至廣東省鶴山市碧桂園翠園某房，朱嘉云暫住，并分出約50克毒品樣品。朱嘉云、張喜斌、李明明吸收少量毒品后，將毒品樣品交給楊某海，同意朱嘉云等人會見楊某海老板吳某純后，將毒品運至江門市蓬江區(qū)荷塘鎮(zhèn)。

　　同日11時許，朱嘉韻、張喜斌、李明明等人在鶴山市沙坪鎮(zhèn)人民東路33號麥田咖啡店與楊某海老板吳某純商量毒品交易。確認(rèn)買家攜帶付款后，張喜斌首先安排人員將毒品送往荷塘鎮(zhèn)荷花酒店，然后乘出租車與楊某海一起前往交貨地，楊某海下車到荷花酒店215室收貨。毒品交接后，朱嘉韻、李明明等人在向麥田咖啡店附近的汽車收取毒品時被公安人員抓獲。公安人員從朱嘉云手提包中查獲一片亞甲基二氧甲基苯丙胺片(俗稱搖頭丸)，凈重0.3克。

　　與此同時，公安人員在荷塘鎮(zhèn)荷花賓館215室繳獲甲基苯丙胺，凈重1950克，并在酒店附近巷子內(nèi)抓獲張喜斌。隨后，公安人員在朱嘉韻暫住的鶴山碧桂園翠園查獲一包甲基苯丙胺，一瓶甲基苯丙胺凈重3.7克，7片甲基苯丙胺凈重0.7克。

　　與此同時，公安人員從楊某海處查獲了一包凈重43.8克的甲基苯丙胺，以及4片凈重0.4克的甲基苯丙胺。張喜斌被捕后，檢舉蘇兆波、余錦洲等人販賣毒品。根據(jù)他提供的線索，公安機關(guān)抓獲了蘇兆波、李波炎、榮春惠、譚新富等人，并當(dāng)場繳獲了大量毒品。2015年12月15日，江門市中級人民法院作出一審判決：被告張喜斌因販毒罪被判處有期徒刑13年，并處罰金5萬元。

　　一審宣判后，張喜斌向廣東省高級人民法院提出上訴，稱雖然他失業(yè)了，但長期沒有涉毒犯罪行為，也沒有實施販毒的主觀意圖。他在特殊情況的誘惑下參與了這個案子。本案是特殊情況人員提出的毒品交易犯罪意圖和2000克毒品交易數(shù)量，應(yīng)認(rèn)定偵查機關(guān)對其實施了犯罪引誘和數(shù)量引誘。經(jīng)審理，廣東省高級人民法院認(rèn)為，上訴人張喜斌、原審被告人朱嘉云、李明明大量販毒甲基苯丙胺，其行為已構(gòu)成販毒犯罪。在共同犯罪中，朱嘉云和張喜斌起著主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪進行處罰；李明明起次要輔助作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。鑒于張喜斌不是涉案毒品的所有人和實際控制人，他參與毒品犯罪的主要是為了賺取一些差價，預(yù)期的非法利益主要歸朱嘉云所有。張喜斌在共同犯罪中的作用小于朱嘉云，本案有偵查機關(guān)的特殊情況人員介入，量刑時應(yīng)充分考慮；張喜斌歸案后如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰；張喜斌可以再次受到處罰；張喜歡犯罪和毒品的重大處罰；張喜歡犯罪應(yīng)該在共同犯罪中受到重大處罰；張西斌出獄后沒有工作，生活困難。在得到公安線人的購買承諾后，他去找毒品賣家介紹利潤。犯罪的實施構(gòu)成犯罪誘惑和數(shù)量誘惑，在量刑時應(yīng)充分考慮。張西斌上訴及其辯護人辯護提出的合理意見被采納。廣東省高等法院作出判決，判處上訴人張西斌有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利5年，罰款2萬元。

　　本案是法律學(xué)術(shù)界要求公安線人向行為人購買毒品后，行為人尋找毒品賣家介紹盈利行為是否構(gòu)成有爭議的犯罪引誘的典型案例。爭議的焦點是公安機關(guān)利用特殊干預(yù)調(diào)查是否導(dǎo)致行為人的意圖暴露或者行為人的意圖；行為人得到特殊人員的承諾后，應(yīng)當(dāng)尋找賣家介紹販毒是機會性犯罪還是意圖誘發(fā)性犯罪。

　　在本案的審理過程中，形成了兩種意見。第一種意見認(rèn)為，張喜斌因販毒罪被判刑，是毒品再犯。在安排特殊情況人員向他提出購買毒品后，他在短時間內(nèi)與毒品購買者確定了交易細(xì)節(jié)，并在短時間內(nèi)聯(lián)系了他的家人，即同案人朱嘉云確定他可以提供2000克毒品甲基苯丙胺進行交易?？梢哉J(rèn)定，在特殊情況介入之前，他主觀上有販毒犯罪的意圖，不是因為特殊情況介入而產(chǎn)生的。本案不屬于最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪座談會紀(jì)要》(以下簡稱《座談會紀(jì)要》)中規(guī)定的犯罪引誘和數(shù)量引誘。第二種意見認(rèn)為，雖然本案行為人張喜斌因販毒被判刑，并參與了毒品犯罪，但他之前的涉毒犯罪是在2007年，出獄后七八年沒有涉毒犯罪，證明他在實施這種犯罪之前沒有販毒的主觀犯罪。他出獄以來沒有工作，生活困難。在得到公安線人的承諾后，他去尋找毒品賣家庭，然他被引入了誘惑，形成了犯罪，構(gòu)成了誘惑。這構(gòu)成了誘惑，構(gòu)成了誘惑，構(gòu)成了犯罪的概念。機會提供犯罪是指誘惑者（公安特殊情況人員）加強其固有的犯罪意圖，促進其實施具體的犯罪行為；犯罪誘導(dǎo)犯罪是指誘惑者（公安特殊情況人員）誘惑無犯罪意圖的人形成犯罪意圖，促進其犯罪行為的實施。
 

　　審理涉及特殊情況的案件，要從以下幾個方面客觀研究，準(zhǔn)確把握:

　　首先，誘惑偵查是指偵查機關(guān)在經(jīng)過一段時間的初步偵查后，或者掌握了一定的犯罪線索或者有關(guān)毒品犯罪的證據(jù)材料，仍然缺乏足夠的證據(jù)指控行為人犯罪，提前制定偵查計劃和策略，由偵查人員化妝或者由偵查人員指示特定人員在特定環(huán)境和條件下促使行為人犯罪，因此逮捕的偵查方法一般分為犯罪誘惑和行為誘惑（數(shù)量誘惑、間接誘惑等）。上海刑事案律師所在處理毒品販賣案件時，由于專業(yè)領(lǐng)域和關(guān)注案件的角度不同，很難識別犯罪誘惑和數(shù)量誘惑。

　　其次，所謂犯意引誘，是指行為人在實施販毒行為前本身并沒有自發(fā)地產(chǎn)生該犯罪意圖，而是化妝后的偵查人員或者偵查人員指令的特定人員，采取欺騙、引誘等手段和方法，唆使或誘使其產(chǎn)生犯意并實施犯罪的行為。實踐中通常識別犯意引誘的方法在于：行為人是在行為實施前就有了販毒的犯意，還是在得到了毒品買家的主動購買承諾以后才產(chǎn)生犯意。可以把這兩種犯意表達的方式總結(jié)為：前者是犯意暴露，后者是犯意產(chǎn)生，對后者來說應(yīng)該是犯意引誘。

　　再次，識別犯意暴露和犯意產(chǎn)生最有效、最直接的方法，就是判斷行為人實際擁有和控制毒品的時間節(jié)點。假如在與毒品買家洽談毒品價格、品質(zhì)、交易地點、交易方式的販毒信息之前就擁有毒品，就直接可以判明行為人犯意產(chǎn)生在前；假如是毒品買家主動找行為人購買毒品或者行為人與毒品買家談好上述交易信息之后，才去找上線購毒，這就是行為人受到誘惑而產(chǎn)生犯意。

　　另外，犯意引誘和機會提供是司法實踐中經(jīng)常遇到的陷阱取證方式。犯意引誘的權(quán)利人(警察)在主觀意圖上是積極主動的，是主動引誘侵害人(犯罪嫌疑人)實施違法犯罪行為，主觀上存在瑕疵，并且權(quán)利人在事前知道此侵害人可能在主觀上有犯罪意圖，只是暫時欠缺證據(jù)，而誘發(fā)犯罪；而機會提供的警察在主觀意圖上是消極被動的，犯罪嫌疑人可能長期在某一區(qū)域、某一固定時間，以固定手段、固定犯罪對象等有規(guī)律的犯罪，但是警方短時期內(nèi)暫時沒能確定犯罪嫌疑人，而模擬犯罪嫌疑人犯罪的條件，為其提供相應(yīng)的犯罪條件，守株待兔式地利用其再次犯罪的可能而抓捕犯罪嫌疑人的方法。特情介入偵查只允許為其提供犯罪機會，卻不可誘惑其產(chǎn)生犯罪意圖，否則就等于國家教唆犯罪。

　　本案中，第一，偵查機關(guān)出具說明材料證明，本案中向張喜斌提出進行毒品交易的楊某海是偵查機關(guān)的工作關(guān)系人，購買毒品的老板“強哥”是偵查機關(guān)民警吳某群假扮；

　　第二，張喜斌不是涉案毒品的所有人和實際控制人，其僅為居間聯(lián)系賣家朱嘉韻與買家楊某海、吳某群進行毒品交易并從中賺取差價利潤，在實施本案前并未控制毒品；

　　第三，張喜斌系因毒品買家楊某海主動找其提出購買毒品才實施了本次犯罪；

　　第四，張喜斌是在毒品買家楊某海事先與其談妥，要求其幫忙找門路買“貨”(毒品)、商定價格每克38元、由楊某海先拿樣品回去讓老板伍某純驗貨之后，為賺取差價才產(chǎn)生犯意去找毒品賣家朱嘉韻購毒的。張喜斌長期沒有工作，受到誘惑而產(chǎn)生犯意符合常理；

　　第五，張喜斌前次犯販賣毒品罪被判刑10個月是在本次案發(fā)(2014年12月)七年前的2007年，張喜斌上訴提出其雖無工作但長時間沒有其他違法犯罪行為，實施本次犯罪系因經(jīng)濟困難受到了誘惑的意見存在合理性。

　　上海刑事案律師所認(rèn)為，本案以張喜斌曾因犯販賣毒品罪被判刑，推斷其實施本次犯罪前主觀上也存在販毒故意的認(rèn)定沒有證據(jù)證實，張喜斌本次犯罪系公安機關(guān)特情人員楊某海、伍某純介入，楊某海要求張喜斌為其找貨(冰毒)、并承諾以38元/克的價格向張購買的行為，系采用了犯意誘發(fā)型偵查手段，促成了張喜斌實施本次犯罪，故本案構(gòu)成犯意引誘。因毒品交易數(shù)量2000克系特情人員楊某海提出，本案亦構(gòu)成數(shù)量引誘。盡管誘惑偵查在偵查實踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等無被害人的嚴(yán)重犯罪中，誘惑偵查對全面取證、及時破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國的偵查中也都有使用。但特情人員誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權(quán)和人格自主權(quán)、可能使人們對司法公正性失去信賴、導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用等。誘惑偵查的合法性和妥當(dāng)性一直飽受爭議，各國對該方法的使用亦都有嚴(yán)格的法律限制。

       目前，我國對于誘惑偵查的立法規(guī)制較少，只有一些零散規(guī)定，如公安部《刑事特情工作規(guī)定》規(guī)定：“嚴(yán)禁刑事特情誘人犯罪。”《座談會紀(jì)要》對誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定：“對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行……對因‘數(shù)量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。”在我國，鑒于誘惑偵查對于破獲一些嚴(yán)重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在一定條件下的采用是允許的，上述有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神，但為了減少其可能帶來的負(fù)面影響，在有關(guān)立法規(guī)定尚不完備的情況下，對誘惑偵查在司法中進行嚴(yán)格限制就顯得尤為重要。上海刑事案律師所認(rèn)為，在司法實踐中，對于機會提供型犯罪，實質(zhì)是偵查機關(guān)為了發(fā)現(xiàn)犯罪人，并未誘使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖，只要符合法律規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)予定罪處罰。但對于犯意誘發(fā)型犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，結(jié)合司法正義的基本精神，參照國外誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查誘惑偵查手段的合法性，并根據(jù)案件的具體情況慎重處理。